업무상과실장물취득죄의 해석상 주의의무 확대에 관한 소고 - 중고 스마트폰 단말기 매매업을 중심으로 = Expanding Duties of Care in Receiving Stolen Property Caused by Occupational Negligence - Focused on Dealing Second Hand Cellphone

국문 초록 (Abstract)

현대사회에서 휴대폰 거래시장은 날이 갈수록 커지고 있다. 이렇게 커진 휴대폰 시장에서 새로운 제품을 구매하는 것 못지 않게 개인간 혹은 업체와 개인간 중고 휴대폰을 거래하는 것이 상당수를 차지하고 있다. 그런데 중고물품을 거래하는 데 있어 중고매매업을 영위하는 상인이 피하기 어려운 것 중 하나가 장물거래의 위협이다. 그리고 상인이 그러한 위험에 노출된 경우, 즉 장물을 매입하거나 매도하는 경우에는 형법 제364조의 ``업무상과실장물죄``가 적용된다. 하지만 동시에 형법 제364조는 상인이 중고물품을 매입하는 경우에 주의의무를 다하였다면 비록 그 중고물품이 장물로 밝혀지더라도 위법성이 조각되어 처벌하지 않도록 규정하고 있다. 그렇다면 중고매입업을 영위하는 상인의 입장에서는 거래시 주의의무가 구체적으로 어떠한 내용이고 어떻게 그것을 이행해야 하는지가 관심사가 될 것이다. 이는 조문을 통해 드러나지 않고, 판례의 축적을 통해서 밝혀진 내용이다. 판례는 대체로 형법 제364조가 요구하는 주의의무의 구체적 내용을 ‘신분증의 확인과 매도인의 신원기재``로 파악하고 있다. 하지만 그와 같은 판례의 태도는 다음과 갇은 이유로 현재의 휴대폰중고매매업에 대하여 적용하기 어렵다고 본다. 첫째, 주의의무를 다하지 않은 상태에서 장물을 매입하였다는 이유로 형법 제364조를 적용하는 판례에서 드러나는 기초되는 사실관계는 대부분 금은방에서 귀금속을 매입하는 상황을 배경으로 하고 있다. 하지만 현재의 휴대폰 중고매매 는 대부분 인터넷을 통하여 이루어지고 있으며 온라인 거래에서 신분증을 요구하는 것은 거래의 간편성 및 신속성이라는 온라인 거래의 특성을 해치는 요소가 된다. 오히려 온라인 거래에서는 그 거래방식에 걸맞는 주의의무를 요구하는 것이 바람직하다. 이미 온라인 거래에서는 온라인 거래 특유의 불확실성을 제거하기 위한 장치들이 많이 존재하고 있다. 즉, 온라인으로 중고 휴대폰을 거래하는 상인에게 형법 제364조가 적용되는지 여부가 문제되는 사안에서는 굳이 종전의 판례를 따라 신분증확인이 없었다는 이유로 형법 제364조를 적용할 것이 아니라 안전거래 이용 등 온라인 거래에 맞는 주의의무 내용을 따져보아야 한다는 의미이다. 둘째, 휴대폰은 일반적인 동산과는 달리 고유의 번호가 있으며 해당 번호를 통해 휴대폰의 최종 명의자를 확인할 수 있고 분실신고된 물건인지를 알 수 있다. 따라서 중고 휴대폰 매입업자가 물건을 매입하는 경우에 통신사를 통하여 거래될 휴대폰의 분실신고 여부 등을 확인한다면 장물여부가 판별될 수 있다. 이 밖에도 고유번호를 내제하고 있는 휴대폰의 특성상 그 중고매매의 경우에 신분증 확인 이외의 다양한 주의의무의 내용이 도출될 수 있기 때문에 판례가 제시하는 주의의무의 내용은 지나치게 좁은 해석이 될 수 밖에 없다. 중고휴대폰 시장의 규모가 커지는 상황에서도 업무상과실장물취득죄에서의 주의의무에 대한 판례의 해석은 지나치게 좁아 현실을 반영하지 못하고 있다. 이와 같은 상황이 계속되면 새로운 산업으로서의 발전가능성을 가진 중고휴대폰 매매산업은 피할 수 없는 장물거래의 위험부담으로 인하여 그 한계를 맞이하고 나아가 기피대상이 될 여지도 있다. 또한 현실과의 괴리가 있는 해석이 나름대로의 주의의무를 다한 업자들을 범죄자로 양산하는 결과를 초래할 수도 있다. 이러한 우려를 잠재우려면 업무상과실장물취득죄에서의 주의의무에 대한 해석을 좀 더 확장하거나 구체적으로 명시하여 중고매입업자들이 겪어야 하는 불확실성을 줄여나가야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In recent society, cell-phone is one of essentials for living. Thanks to the tendency that almost every person uses his or her own cell-phone, the market dealing cell-phone has grown up dramatically. In that market, dealings second hand cell-phone between person and person or trader and person takes much of portion. Especially,‘Mobile Act``has made many people to buy second hand cell-phone, so that the number of trader dealing second hand cell-phone is growing up. There is one thing that can cause danger to the traders. It is dealing stolen goods. It is so hard to evade dealing stolen goods completely even though they are trying to. When they dealt stolen goods, criminal law § 364 would be applied. However, traders who do perform their duty of care, are not penalized for the reason on § 364. So, a specific content of the duty of care is critical for every single trader dealing second hand cell-phone. A provision of the law does not reveal a specific content, though, it is figured out by some cases about dealing stolen goods, and Supreme court has said that checking ID is a one of the specific content of the duty of care. However, I think that checking ID is not a proper action for traders because of two following reasons. First, cases handling dealing stolen goods are based on jewellery shop case in the 60`s or 70`s. It seems that Supreme court at that time understood there are no other ways to perform trader`s duties. But, most of deals are happening online, so checking ID in reality could harm its advantages like quickness or convenience. Rather, it is desirable to require duties suitable for online-deal. Second, cell-phone has its own serial number, so by checking that number, traders can verily whether a cell-phone is stolen good or not, and it can be accepted as another way of performing their duties. A market dealing second hand cell-phone in Korea is a newly emerging market, so it is necessary to be supported to make a new leap. However, regulations especially interpretation of criminal law on the market is fit for realities. So Supreme court should change its stance, narrow interpretation, about duties in dealing stolen goods cases.