批判的 國際法理論에 對한 小考 = Martti Koskenniemi의 “辨明에서 유토피아까지”를 中心으로

국문 초록 (Abstract)

자유주의적인 법이론에 대한 반발로 동장한 비판적 법이론과 발전의 궤를 같이하는 비판적 국제법 이론은 하버드 법과대학의 케네디교수가 1980년 논문을 통해 새로운 담론 분석을 촉구한 이래 본격적으로 전개되었다. 마티 코스케니미는 〈변명에서 유토피아까지:법적 논증의 구조〉라는 저서를 통해 케네디 교수의 문제제기에 응답한 최초의 학자가 되었다. 본고는 코스케니미의 저서를 통해 비판적 국제법 이론이 지향하는 바를 살펴보고 아울러 동이론의 한계를 검토하는데 그 목적이 있다.
코스케니미는 현대 국제법 담론을 지배하는 가정을 폭로하고자 하였고 이를 위해 “회귀적 분석”을 채택하였으며, 비토리아와 그로티우스에서 현대에까지 이르는 국제법 사상사의 거의 전 분야를 매우 세밀하게 재구성하고 있다.
코스케니미는 현대의 국제법 이론가들이 자유주의적 정치이론을 공유하고 있다고 주장한다. 그는 기존의 수많은 학자와 학설을 비판적으로 검토하여 이들의 주장 속에 자유주의 정치이론의 논증이 숨어있음을 보여주고 있다. 그리고 국제 법률가들의 정체성 위기도 바로 그러한 자유주의 정치이론의 한계와 모순에서 찾아질 수 있다고 한다. 코스케니미는 국제법 담론을 “해체”하여 자유주의 정치이론의 가정을 드러내는 것이 자신의 과제라고 생각하였다.
국제정치와 달리 국제법은 객관적인 존재로서 그 객관성은 규범성과 구체성을 통해서 보장된다. 만일 법이 규범성을 성취하지 못하면 그저 ‘국가의 행동이나 의지 혹은 이익’의 변명에 불과하며 만일 법이 구체성을 성취하지 못하면 그것은 그저 유토피아에 불과하다. 또한 법은 본질상 확정적 결과를 제공해야한다. 이러한 확정성을 정당화하려는 수많은 시도들 역시 변명과 유토피아적 입장사이에서 동요해왔다.
이러한 분석에 연결되는 두 가지 논증 개념이 있다. 그것은 하강 논증과 상승 논증이다.
이 용어는 규범성과 구체성이라는 요건에 의해 만들어진 국제적 의무를 정당화하는 두 가지 방식을 설명해준다. 하강 논증은 의무의 원천을 국가 행동이나 이익보다 우월한 개념들로부터 추적해 내려간다. 상승 논증은 국가의 존재를 주어진 것으로 받아들이고 사실적인 국가의 행동이나 의지 그리고 이익에 근거하여 규범적 질서를 구성하려고 시도한다. 하강 논증은 구체성보다 규범성을 우위에 두는 반면, 상승 논증은 규범성보다 구체성을 우위에 둔다. 하강 논증의 관점에서 보면 상승 논증은 국가행위의 사후변명에 불과하며 상승 논증의 관점에서 보면 하강 논증은 유토피아적일뿐이다.
그는 국제법 사상사를 관찰하며 네 가지의 단계, 초기 저술, 고전주의, 전문 저술, 그리고 현대 국제법학을 구분한다. 그의 목표는 그 저자들의 공통된 가정이자 그들의 학설대립의 원천인 규범성과 구체성의 대립 자체가 틀렸다는 것을 입증하는 것이다.
그는 이러한 사상사적 분석을 기반으로 사후정당화론과 이상주의의 현대적 긴장에 대한 통찰을 제시하고 있다. 국제법의 존재의의를 설명하기 위한 두 가지 전략, 그리고 국제법의 힘과 적용범위에 대한 네 가지 입장 등을 분석하면서 이러한 긴장을 묘사하고 있다.
코스케니미는 또한 구체적인 주제에 대한 담론들을 검토하면서 규범성과 구체성이라는 대립이 어떻게 논쟁을 지속적으로 야기하는가를 입증한다. 대표적인 주제는 주권, 국제법의 법원, 그리고 관습법이다. 주권에 대한 담론은 법적(legal) 주권개념과 사실적 주권 개념의 대립을 반영하고 있고, 법원에 대한 담론은 합의와 정의 개념의 대립을 반영하고 있으며, 관습에 대한 담론은 심리주의와 실체주의의 대립을 반영한다. 각각의 대립은 사후정당화론과 이상주의라는 관점에서 그 의미가 통찰된다.
코스케니미는 이처럼 국제법의 이론적, 학설적 담론에서 상승 논증과 하강 논증이 교차하고 있음을 폭로하고 있다. 그는 법이 오늘날 국제사회에 대한 어떤 종류의 이해를 전파하며 어떠한 세계질서를 추구하는지를 알아내기 위해 법을 ‘거꾸로’ 읽을 필요가 있다고 제안한다. 그는 개인 자유와 공공질서의 조화를 추구하는 자유주의처럼 국제법은 공동체적 연구방향과 개별주의적 연구방향을 모두 포괄한다고 주장한다.
그는 수십 개의 이론적/학설적 논쟁을 두 가지 대립되는 논증 형태라는 관점에서 재구성하는데 성공하였다. 이러한 뛰어난 묘사는 국제법은 자유주의를 전제한다는 가정을 더욱 설득력있게 만들어 준다. 그러나 현재의 국제법연구방향이 실패했다는 그의 결론에는 몇 가지 문제가 있다.
우선 그는 국제법의 특정한 영역만을 보고 전체를 설명하는 경향이 있다. 또한 그는 국제법을 학설과 판례로만 설명하려는 경향이 있다. 즉, 국가의 반응과 실제행동, 그리고 분쟁이 아닌 일상적 상황에서의 국제법 적용 등에 대해서 설명하지 못하는 한계가 있다. 여기서 코스케니미는 학자가 아닌 실무 법률가들을 독자로 상정하였으며 코스케니미의 작업은 실무가들이 느끼는 국제법의 정체성 위기에 대해 치유적 효과를 노린 기획으로 간주할 수도 있을 것이다. 결국 코스케니미는 법률가들에게 국제법의 확실성에 대한 기대수준을 낮출 것을 권고한다.
코스케니미의 저서에 대한 이상의 독해에서 알 수 있듯이, 비판적 국제법이론은 여러 한계에도 불구하고 주류 국제법을 보완 또는 견제하면서 국제사회의 이해와 개혁에 의미있는 이론적 기반을 제공해 준다고 하겠다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

When Professor Kennedy of Harvard Law School called for a new style of analysing legal discourses in 1980, the critical international legal studies were launched into a variety of directions, in parallel with the Critical Legal Studies (CLS) which challenged the liberalism of mainstream legal academics.
Martti Koskenniemi became the first scholar to reply to Kennedy's proposition by publishing 〈From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument〉. This review is intended to take a closer look at the objectives and directions of the critical international legal studies through an analysis of pros and cons of Koskenniemi's book.
Koekenniemi attempted to shed light on the assumptions controlling the modern international legal discourses, and for that purpose, adopted what he called the regressive analysis. which closely reorganizes the history of international law from Vitoria and Grotius all the way to major modem academics.
He maintains that modem academics of international law have in common a liberal view of politics. He critically reviews numerous scholars and theories and uncovers the literal theory of politic hidden in their arguments. He also explains the crisis of identity in international legal practitioners is rooted in the incompetency of liberal theory of politics, What he sees as his utmost task is the disentanglement of liberalist assumptions lying beneath the international legal discourse.
Unlike international politics, international law is an objective existence, whose objectivity is warranted by the normativity and concreteness. If law fails to establish normativity, it is nothing but an apology for the behaviors, wills or interests of States. If law fails to attain concreteness, it is merely utopian. In addition, law is required to produce determinate results and answers. A variety of theoretical attempts to justify determinacy of law have oscillated between apologism and utopianism.
Related to such basic concepts are two types of arguments. One is descending, the other ascending. These types describe two methods of justifying international obligations conditioned by normativity and concreteness. Descending arguments trace down the sources of obligation from something superior to State behaviors or interests, such as justice and concept of common interests, while ascending arguments accept States as given and attempt to construct normative order on the basis of behaviors, wills and interests of States. The former stresses normativity over concreteness, while the latter concreteness over normativity, In terms of descending arguments, ascending arguments are only an apology for States. In terms of ascending arguments, on the other hand, descending arguments are merely utopian.
Koskenniemi identifies four stages of academic trends in international law: early writing, classical writing, professionals, and modem school. The purpose of the categorization is to prove that the opposition between normativity and concreteness which is their common assumption and the source of their theoretical differences; are fundamentally wrong.
From his historical analysis, he draws certain observations on modem tensions between apologism and utopianism His observations relate to the two strategies to justify the very existence of international law and the four positions concerning the power and scope of international law.
Studying more specific topics of discourses, he shows how the opposition between normativity and concreteness constantly forms controversies. The topics are sovereignty, sources of law, and custom The discourse on sovereignty reflects the opposition between legal and factual concepts of sovereignty. The discourse on sources reflects the opposition between consensual and non-consensual concepts. The discourse on custom reflects the opposition between psychologism and materialism. Each opposition is dealt with in light of a broader perspective concerning apolog

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 도입
• Ⅱ. 코스케니미의 국제법 방법론
• Ⅲ. 시사점
• 국문초록
• ABSTRACT