건축행위의 실체적 요건과 건축신고의 제도적 본질 = Substantive requirements for building activities and institutional nature of the notification of building construction

국문 초록 (Abstract)

이 글은 비교적 최근 건축허용성의 개념을 명시적으로 인정한 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 선고 및 행정기본법이 제정되면서 수리를 요하는 신고에 관한 일반 규정을 새롭게 도입(동법 제34조)한 이후의 현 시점에서 건축법상 건축신고 제도의 본질과 향후 과제를 검토하여 보았다.
건축신고의 법적 성질이 수리를 요하는 신고라고 보는 실제적인 이유는 행정청으로 하여금 신고 대상인 건축물의 건축행위에 필요한 실체적 요건의 심사가 가능하도록 하기 위함이었다. 건축신고에 관한 종래의 논의에서 간과되었던 중대한 사실은 우리 건축법제가 건축신고 대상인 건축물을 건축허가의 전면적인 면제 대상 또는 예외로 구성하고 있지 않다는 점이다. 우리 건축법은 건축신고의 경우에 건축허가라고 하는 실체와 절차 양 측면 모두의 예외로 규정하는 것이 아니라, 적법한 건축신고를 한 경우에 “건축허가를 받은 것으로 본다”라고 규정하여(건축법 제14조 제1항), 비록 정식의 허가 절차를 거치지는 않지만 실체법적으로는 건축허가가 존재하는 것으로 의제하고 있다. 따라서 건축허가에 따른 다른 법률상의 인허가의제의 효과(건축법 제11조 제5항)도 건축신고의 경우에 그대로 인정된다(건축법 제14조 제2항). 이는 신고를 허가의 전면 면제라는 예외로 규정한 것이 아니라 신고 대상 건축물도 건축허가라는 전체 시스템 안으로 끌어들이고 있는 규범 구조이다. 따라서 건축법과 국토계획법의 규정이 건축물이 갖추어야 할 경찰법상의 실체적 요건과 도시계획법상의 실체적 요건들은 허가 대상과 신고 대상을 가리지 아니하고 “건축물” 모두에 대하여 그 충족을 요구하고 있는 것은 당연한 것이다. 실무상으로도 건축신고에 따른 건축물 건축은 “신고서 작성 → 접수 → 검토(협의) → 결재 → 신고필증 작성 → 신고필증 교부”로 이루어지고 있어 건축행정청의 실체법적 요건의 심사를 (당연하게) 행하고 있다. 건축신고가 자기완결적 신고에 해당한다는 해석은 규제 완화의 이상을 과장하여 건축물의 경찰법적 안전과 도시계획의 기능을 과도하게 침해한 것이었다고 평가할 수 있다.
이렇게 보면 건축신고는 항상 심사 및 수리를 요하는 신고로서 건축허가와 다를 바가 없다는 비판이 제기된다. 건축신고는 규제 완화 효과가 없는 ‘거짓 규제 완화’라고 보는 견해도 있다. 그럼에도 불구하고 현행 법령상 건축신고는 건축허가에 비하여 절차적으로 훨씬 짧은 심사기간(원칙적으로 5일)을 예정하고 있어 절차의 가속화가 이루어지도록 하고 있고, 실체적으로도 건축사 등 일정한 자격을 갖춘 자에 의한 의무적 공사감리(건축법 제25조)와 같은 일부 요건의 면제를 받도록 하는 특례를 정하고 있으며, 항고소송에서 사법심사의 강도도 서로 다를 수밖에 없다. 결론적으로 수리를 요하는 신고로서 건축신고는 상당히 완화된 허가 제도로서 정식의 건축허가 제도와는 차이를 보인다.
수리를 요하는 신고로서 건축신고의 불가피성과 우리 법제에서 발휘하는 독특한 기능을 이해하더라도 사인의 공법행위로서 신고라는 법형식과, 방대한 건축경찰법적 요건 및 불확정법개념으로 구성되는 도시계획법적 요건(특히 인허가의제를 통하여 토지의 건축허용성에 대한 심사를 포함하는)을 포괄하는 건축행위의 실체법적 요건의 부조화는 여전히 근본적인 문제로 남아 있다. 일방성을 징표로 하는 신고 ...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article reviewed the nature and future tasks of the notification of building constructioning system under the Building Act at this point after the Supreme Court sentenced on July 23, 2020, which explicitly recognized the concept of building acceptability, and the enactment of the General Act On Public Administration, introduced a new general regulation on reporting requiring acceptance (Article 34).
The actual reason why the legal nature of the notification of building construction is considered to be a report requiring acceptance was to enable the administrative agency to examine the substantive requirements necessary for the construction of the building subject to the report. What has been overlooked in the conventional discussion on notification of building constructions is that our building legislation does not constitute a complete exemption or exception to building permits. The Korean Building Act does not stipulate that a notification of building construction is an exception to both the substance and procedure of a building permit, but stipulates that “a building permit is deemed to have been obtained” when a legitimate notification of building construction is filed (Article 14 (1) of the Building Act). This is not a normative structure that stipulates the report as an exception to the total exemption from the permit, but draws the buildings subject to the report into the entire system of building permits. The interpretation that a notification of building construction falls under a self-complete report can be assessed as an excessive infringement of the building police law and the function of urban planning by exaggerating the ideal of deregulation.
A criticism has been raised that notification of building constructions are always reports that require examination and acceptance and are no different from building permits. Some view notification of building constructions as ‘false deregulation’ that has no effect of deregulation. The current laws and regulations require a much shorter examination period procedurally than building permits, accelerating the process, and establishing special cases that require exemptions from some requirements, such as mandatory construction supervision (Article 25 of the Building Act), by persons with certain qualifications such as architects, and the intensity of judicial review in appeal litigation is inevitably different. In conclusion, notification of building construction is a fairly relaxed permit system, which differs from the formal building permit system.
The discrepancy between the legal form of unilateral reporting and the vast substantive requirements required for building construction remains a fundamental problem. The current notification of building constructioning system secures the possibility of examining the substantive requirements of the administrative agency through the disposition of acceptance, but fundamentally needs a legislative solution. Another problem is that it is difficult to secure procedural means necessary to prevent infringement of legal interests of third parties, such as neighbors, caused by construction activities within the form of a reporting system with unilateral signatures. The court has a task to completely break away from the self-complete reporting theory. The legislator has a difficult task of establishing a procedural mechanism to protect the rights and interests of third parties such as neighbors in the notification of building constructioning system while maintaining the effect of deregulation different from the formal permit system.