권리구제형 헌법소원상 적법요건에 관한 비판적 고찰 = A Critical Review on the Consitutional Court Decision on the Legal Prerequisites of the Constitutional Complaints as Relief

국문 초록 (Abstract)

헌법소원이란 공권력에 의하여 헌법상 보장된 국민의 기본권이 침해된 경우에 헌법재판소에 제소하여 그 침해된 기본권의 구제를 청구하는 제도이다. 헌법재판소법상 헌법소원은 두 가지가 있다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 소송사건에서 재판의 전제가 되어 당사자가 법원에 그 법률의 위헌심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각된 때에는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송 절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부 심판의 제청을 신청할 수 없다. 이처럼 권리구제형 헌법소원과 위헌심사형 헌법소원은 그 심판청구의 요건과 대상이 다르다. 이 글에서는 권리구제형 헌법소원제도의 적법요건을 중심으로 논의하고자 한다. 그 대상으로, ① 헌법상 보장된 기본권을 부인한 <2007년 전시증원연습 위헌확인 사건>, ② 당사자 사망으로 심판절차종료선언을 한 <국가정보원 패킷감청 사건>, ③ 법적 관련성을 인정하지 않은 <특별사면 위헌확인 사건>, ④ 사법심사의 대상을 배제한 <이라크 전투병 파병행위 사건>, ⑤ 권리보호이익을 인정하지 않은 <물포발사행위 사건>과 <통행제지위헌 확인사건>을 다룬다.
헌법소원의 목적은 국민의 기본권 보호라는 그 주관적 기능 수행과 헌법질서의 수호와 유지라는 객관적 기능을 수행하는 것이다. 이를 위해서는 헌법심판제도에서 적법요건이 합리적으로 심사되어야한다. 헌법재판의 실효성과 신뢰는 궁극적으로 그 결정이유에서 밝힌 논증의 설득력에 따라서 담보된다. 그런데도 헌법재판소는 헌법소원상 적법요건을 광범위하고 엄격하게 요구하고 있다. 우리나라 헌법소원은 원칙적으로는 기본권 구제의 역할인 주관소송뿐 아니라 헌법상 객관적 가치질서를 수호하는 객관소송의 성격도 다분히 지니고 있다. 헌법재판소는 사회적으로 파장이 큰 사건의 본안 심리를 회피하고자 하는 경향이 있다. 헌법재판소 스스로 사법적 심사의 회피로 인한 헌법재판소의 자의적인 결정이 방치될 여지가 있다. 헌법재판소 결정에서 치밀한 논증을 전개함으로써 다른 국가기관에 대하여는 결정의 설득력을, 국민에 대하여는 결정에 대한 신뢰를 주어야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The constitutional court shall have jurisdiction over the constitutional complaint. Constitutional complaint can be filed with the Constitutional Court by any person who believes his or her fundamental rights guaranteed by the Constitution have been breached due to the exercise or non-exercise of government power. Constitutional Court Act Article 68-1 provides that Any person who claims that his basic right which is guaranteed by the Constitution has been violated by an exercise or non-exercise of governmental power, except the judgments of the ordinary courts, may file a constitutional complaint to the Constitutional Court : provided, that if any relief process is provided by other laws, no one may file a constitutional complaint without having exhausted all such processes.
Constitutional complaint is needed in order to perform its subjective function of protecting fundamental rights and to fulfill its objective function of clarifying constitutional issues as well. The effectiveness and faith of constitutional adjudication can ultimately be guaranteed by the persuasiveness of the argumentations which lie within the reasons of its decision. The judgements of the Court convince other state authorities and promote people's trust.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 머리글
• Ⅱ. 권리구제형 헌법소원제도의 본질과 운영상의 문제점
• 1. 헌법상 법률이 정한 헌법소원의 의미
• 2. 권리구제형 헌법소원의 적법요건
• 3. 객관적인 헌법질서의 수호와 유지를 위한 헌법소원제도
• (1) 객관적인 헌법질서의 수호와 유지를 위한 헌법소원제도의 의미
• (2) 객관적인 헌법질서의 수호와 유지를 위한 헌법소원제도의 법적 근거
• 가. 헌법소원심판상 모든 헌법적 관점에서 심판대상의 위헌성 심사
• 나. 헌법소원심판상 심판대상을 확대한 규정
• 다. 헌법소원심판상 의견서 제출권자의 확대
• 라. 헌법소원심판상 국선변호인제도의 확대
• 4. 현행 헌법소원제도의 문제점과 개선방안
• (1) 헌법소원제도의 전반적인 문제점
• (2) 권리구제형 헌법소원의 적법요건 심사강화의 문제점
• (3) 헌법소원의 객관적 헌법 수호 기능 강화의 필요성
• Ⅲ. 권리구제형 헌법소원제도의 적법요건에 관한 비판적 고찰
• 1. 헌법상 보장된 기본권을 부인한 <2007년 전시증원연습 위헌확인 사건>
• (1) 평화적 생존권의 헌법상 보장된 기본권성 유무
• (2) <2007년 전시증원연습 위헌확인 사건>에서 헌법상 보장된 기본권
• (3) <2007년 전시증원연습 위헌확인 사건>의 문제점
• 2. 당사자 사망으로 심판절차종료선언을 한 <국가정보원 패킷감청 사건>
• (1) 헌법소원상 헌법상 보장된 기본권을 ‘침해받은 자’의 의미
• (2) 당사자 사망으로 심판절차종료선언을 한 <국가정보원 패킷감청 사건>
• (3) <국가정보원 패킷감청 사건>의 문제점
• 3. 법적 관련성을 인정하지 않은 <특별사면 위헌확인 사건>
• (1) 헌법소원상 법적 관련성
• (2) 법적 관련성을 인정하지 않은 <특별사면 위헌확인 사건>
• (3) <특별사면 위헌확인 사건>의 문제점
• 4. 사법심사의 대상을 배제한 <이라크 전투병 파병행위 사건>
• (1) 헌법소원상 ‘공권력의 행사 또는 불행사’
• (2) 사법심사의 대상을 배제한 <이라크 전투병 파병행위 사건>
• (3) <이라크 전투병 파병행위 사건>의 문제점
• 5. 권리보호이익을 인정 하지 않은 <물포발사행위 사건>과 <통행제지위헌 확인사건>
• (1) 헌법소원상 권리보호이익
• (2) 권리보호이익을 인정 하지 않은 <물포발사행위 사건>과 <통행제지위헌 확인사건>
• (3) <물포발사행위 사건>과 <통행제지위헌 확인사건>의 문제점
• Ⅳ. 맺음말

참고문헌 (Reference)

• 1 헌법재판소, "헌법재판실무제요" 70-, 2015
• 2 "헌법재판소법 제75조 제5항"
• 3 "헌법재판소법 제72조"
• 4 "헌법재판소법 제39조"
• 5 "헌법재판소법 제111조"
• 6 "헌법재판소 2016. 5.26. 2013헌마879"
• 7 "헌법재판소 2016. 2. 25. 2011헌마165"
• 8 "헌법재판소 2015. 11. 24. 2015헌마1061"
• 9 "헌법재판소 2014. 6. 26. 2011헌마815"
• 10 "헌법재판소 2012. 3. 29. 2010헌마599"
• 11 "헌법재판소 2009. 5. 28. 2007헌마369"
• 12 "헌법재판소 2004. 4. 29. 2003헌마814"
• 13 "헌법재판소 2000. 7. 20. 98헌마52"
• 14 "헌법재판소 1997. 12. 24. 96헌마172"
• 15 "헌법재판소 1997. 12. 24. 96헌마172"
• 16 "헌법재판소 1995. 7. 21. 92헌마144"
• 17 "헌법재판소 1994. 7. 29. 91헌마137"
• 18 "헌법재판소 1992. 1. 28. 91헌마111"
• 19 "헌법재판소 1989. 9. 4. 88헌마22"
• 20 도회근, "헌법소원제도의 공과(功過)- 사법정책적 개선방안을 중심으로 -" 법학연구소 30 (30): 73-100, 2013
• 21 최계영, "헌법소원에 의한 행정작용의 통제 ― 기능과 한계 ―" 한국공법학회 37 (37): 201-234, 2008
• 22 김하열, "주석 헌법재판소법" 헌법재판연구원 2016