가맹계약상 영업지역에 관한 연구

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Korea Fair Franchising Act, (hereinafter, "KFFA"), known as one of so called “economic democratization laws”, was revised on August 13, 2013 as Statute No. 12094 and came into force on February 14, 2014. The reason for the revision was to eliminate unfair trade practices by franchisors’ abusing their superior bargaining position and to consolidate regulations in order to protect franchisees' rights. With respect to the territorial exclusivity, the revised KFFA imposed an obligation of territory protection by deleting existing Article 12(2)4 and attached Table 2 in Article 13(1)4 of the enforcement decree of KFFA. It precluded previously granted franchisors' options on territories by including territories in the contract. The new regulation on encroachment ultimately aims at the protection of territorial exclusivity in any type of franchise business.
Article 12(1)3 clarifies that franchisor’s restraint on a franchisee's territorial boundary is an unfair transaction and shall be prohibited. A summary of territory regulation is as follows: first, territorial exclusivity must be set in the contract regardless of the parties’s intention; second, the franchisor should abide by territorial exclusivity without retaining the right to compel a franchisee to comply with the stated territories. Any violations of infringing upon territorial exclusivity are regarded as an unfair transaction and are subject to penalty or necessary corrective measures. Consequently, the focus of the revised Article is to regulate franchisors' options on territories.
The main issues of territories in the franchise business transaction relate to territorial exclusivity and encroachment. Territorial exclusivity refers to general practice that either the franchisor or franchisee fixes a business boundary. Through this territorial exclusivity, the franchisor limits the franchisee’s business location. This boundary has been the target of competition law regulation because it can restraint competition between franchisees.
Moreover, the franchisor’s position at the top of the distribution structure has caused problems of vertical restraints so the criteria for judging its illegality have been disputed. In the U.S., all types of territorial exclusivity have been judged as illegal per se since the case of Schwinn. However, the Sylvania case, a late–twentieth century precedent, held that the illegality of vertical restraints should be subjected to rule of reason, which attempted to balance conflicting interests of the pro- and anti-competitive effects. Since the Sylvania case, efficiency emerged as the most significant criterion for the pro-competitive effect. However, the issue of illegality of vertical restraints still remains.
The encroachment phenomenon means that the franchisor authorizes a new franchisee or establishes a company-owned unit within or close to the existing franchisee’s market area, thus causing competition. The encroachment phenomenon may engender the liquidation of a franchisee through intrabrand and interbrand competition. Therefore, there has been much debate to protect the franchisee's market area by a statute law.
In developed countries, such as the EU and Japan, regulation on encroachment is not yet legislated. In the U.S. where franchise business originated, federal law to regulate encroachment has not been introduced, although there have been some attempts to enact federal legislation to protect territories given an increasing number of encroachment disputes over the last twenty years. These attempts failed because of concerns that unbalanced legislation may create a monopoly in the market, which deteriorates consumer welfare; this outweighed the necessity to protect the franchisee.
That one of the strongest restrictions was imposed on franchise business in South Korea shows inconsistency with existing policy, which promotes franchise business as a way to develop the service industry and intensify national competitiveness by making it a plebian-friendly business. The economic influence of the franchise business—as it is the most popular way a small business can tap into the big business market—will increase. Relationships in the franchise business differ from general commerce due to the relationship between the two parties. The relationship between franchisor and franchisee is both independent and dependent; consequently, it aims at mutual prosperity. In this sense, franchise business is regarded as an example for win-win business model.
Legislation of KFFA should be considered in terms of franchisee interests, for a mutual relationship between franchisor and franchisee, for the promotion of consumer welfare, and for national economic development. In this context, the revised Articles concerning territories in KFFA should have been cautious in applying indifferent encroachment restrictions on all types of franchise business en bloc. Alternatively, a method that guarantees private freedom of contract rights in the contracts and promotes problem solving through mediation would be a more appropriate way to settle problems. These solutions include phased regulations according to business, granting the right of first refusal, and a compensation scheme to franchisees. Fundamentally, if the KFFA remains to favor the franchisee, it may lose the balance between franchisor and franchisee, contradict competition law that protects competition and consumer welfare, and disregard the primary purpose of KFFA to enhance the national economy. Therefore, this paper argues that another revision of KFFA is necessary to correct this biased perspective and avoid possible problems.





Keyword : Korea Fair Franchising Act(KFFA), Franchisor, Franchisee, Franchise agreement, Vertical Restraints, Encroachment, Exclusive sales territory, Consumer welfare

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 가맹계약상 영업지역에 관하여 지역제한과 상권침해의 문제를 검토한 것이다. 최근 ‘골목상권 지키기’, ‘갑을관계 논란’ 등의 정치적 이슈와 맞물려 가맹사업법은 소위 경제민주화법으로 지칭되면서 2013년 8월 13일 법률 제12094호로 개정되어 2014년 2월 14일부터 시행에 들어갔다. 이러한 과정에서 거래상 우월한 지위를 이용한 불공정거래행위 근절하고 가맹점사업자의 권익보호를 위한 제도적 장치를 마련한다는 취지에서 대부분 가맹점사업자를 보호하기 위한 규제강화에 개정입법의 초점이 맞추어져 있다. 특히 핵심쟁점인 영업지역보호와 관련하여, 가맹사업법 제12조 제1항 제4호 및 동법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 제4호를 삭제하고 법 제12조의4(부당한 영업지역 침해금지)를 신설함으로써, 종래 인정되던 영업지역의 설정에 관한 가맹본부의 선택권을 배제하고 가맹계약 체결 시 가맹계약서에 영업지역을 설정하여 기재하도록 함으로써 영업지역설정을 의무화하였다. 가맹사업법이 모든 가맹사업을 규율하는 가맹사업의 일반법이라는 점을 고려하면, 신설된 영업지역침해 금지규정은 결국 어떠한 형태의 가맹사업이든 배타적 영업지역의 설정강제 및 보호의무화를 의미하는 것이다. 한편 가맹사업법 제12조 제1항 제3호의 가맹점사업자의 거래지역을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위를 구속조건부행위의 한 유형인 “영업지역 준수강제”로 규정하여 이를 불공정거래행위로 여전히 규제하고 있다. 이러한 영업지역의 규정을 종합하면, 가맹계약체결 시 당사자의 의사와 무관하게 반드시 영업지역을 설정하여야 하고, 가맹본부는 영업지역을 침해하지 않고 준수해야할 의무를 지게 되는 반면, 가맹점사업자에게 영업지역을 준수하도록 강제할 수는 없게 된다. 이를 위반하는 행위는 불공정거래행위로서 시정조치나 과징금 등의 제재를 가함으로써 가맹본부에 대한 규제강화에 치중하고 있다.
가맹사업거래의 영업지역에 관하여는 앞서 살펴본바와 같이 주로 영업지역제한과 영업지역침해의 문제가 주된 논의의 대상이 되었다. 지역제한이란 생산자나 판매자가 그 활동영역이나 시장을 인위적으로 분할하는 관행을 말하는데, 가맹본부가 가맹점사업자의 영업범위를 일정한 지역에 한정하고 그 지역 내에서만 판매활동을 하도록 하는 영업지역제한은 가맹점 상호간의 경쟁을 제한한다는 측면에서 기본적으로 경쟁법의 규제대상이 되어 왔다. 가맹사업거래에 있어서의 지역제한은 가맹본부가 유통의 상위단계에 있는 경우가 대부분이기 때문에, 수직적 지역제한이 주로 문제되었고 미국에서는 위법성의 판단기준이 주로 핵심적인 논의의 대상이었다. 미국에서는 Schwinn사건에서 수직적 지역제한 당연위법으로 보아 한동안 모든 지역제한이 셔먼법상 당연위법으로 판단된 적이 있었지만 20세기 후반에 미국에서 나온 기념비적 판례인 Sylvania 사건을 통해 수직적 제한의 위법성판단기준은 합리의 원칙에 의하도록 완화되었다. 이에 따라 경쟁제한행위의 친경쟁적 효과와 반경쟁적인 효과를 이익형량하고 친경쟁적 효과의 하나로 효율성이 가장 중요한 기준으로 자리매김하여 Chicago학파적 사고가 확산되는 계기로 작용하게 된다. EU 역시 수직적 합의에 대한 일괄적용면제규칙(BER)을 통해 관련시장에서의 점유율이 30%미만인 경우 자동적으로 면제함으로써 상당히 완화된 입장을 나타내고 있다. 우리 공정거래법도 지역제한을 포함하는 구속조건부행위에 대한 불공정거래행위 심사지침에서 안전지대를 설정하고 있다. 가맹사업은 가맹본부의 통일적인 브랜드 경쟁정책상 일정부분 브랜드내 제한이 따르게 되는데 가맹사업법은 공정거래법상 계수하여 영업지역 준수강제라는 불공정거래행위의 한 형태로 규정하면서도 위법성 심사기준을 주로 경쟁제한성에 두면서도 따로 안전지대를 설정하지 않고 있으며, 공정위의 심결에서도 지역제한으로 인한 브랜드내 경쟁제한과 브랜드간 경쟁촉진 효과를 비교형량하는 등 지역제한으로 인한 경쟁제한성을 여전히 경계하고 있다고 할 수 있다.
영업지역침해 혹은 상권잠식 현상이란 가맹본부가 기존 가맹점사업자의 합리적인 영업지역 내에 근접하여 직영점 혹은 새로운 가맹점을 개설하여 가맹점사업자와 경쟁관계에 들어가는 관행을 말하는데, 가맹본부에 의해 영업지역 침해되면 가맹점사업자는 브랜드간 경쟁뿐 아니라 브랜드내 경쟁에 시달리게 되어 시장에서 퇴출될 위험에 직면할 수 있다는 점에서 영업지역의 보호의 필요성이 제기되는 것이다. 세계 각국의 입법현황을 살펴보면, EU나 일본을 포함한 선진법제에서 아직까지 영업지역침해를 규제하는 법령이 제정되어 있지 않고, 프랜차이즈산업의 원조인 미국에서도 현재 연방법 차원에서 영업지역침해를 규제하는 일반법은 존재하지 아니한다. 최근 20여 년 동안 영업지역의 침해문제가 가장 심각한 쟁점으로 부각되면서 영업지역보호를 위한 연방차원의 입법시도가 여러 차례 있었지만 모두 실패로 돌아간 것은 자칫 균형을 잃은 입법으로 독점이 형성되고 경쟁이 제한되어 최종적으로 소비자의 후생이 저하될 수 있다는 우려에서 비롯된 것이다. 이처럼 비교법적으로도 가장 강도 높은 영업지역에 대한 규제는 적지 않은 문제를 안고 있다. 우선 계약법적 측면에서 가맹계약의 각 당사자가 상법상 독립한 상인임에도 불구하고 사업자인 당사자의 의사와 관계없이 개념과 범위가 모호한 영업지역의 설정을 강제하고 보호를 강제한다는 점에서 헌법에서 유래한 당사자의 계약자유의 원칙을 훼손하고 대등한 계약당사자인 가맹점사업자의 상인성을 외면하여 상법의 독자성에 대한 근거를 흔들 수 있는 위법성을 내포하고 있다. 또한 규제법적인 측면에서는 영업지역 보호를 위해 가장 강도 높은 단계의 사전적 규제를 가하고 있는데, 이는 모든 가맹계약에 있어 가맹본부의 거래상 지위를 전제하고 있다고 할 수 있다. 가맹계약의 특성상 관계특유투자가 크므로 가맹본부에 대한 의존도가 높을 수 있으나 모든 가맹사업에서 가맹본부의 거래상 지위를 전제한 것은 성급한 일반화의 오류를 범하였다고 할 것이다. 아울러 경제적 접근강화와 시장의 효율성을 중시하는 최근 경쟁법집행의 흐름에 비추어볼 때 사전적 규제는 사후적 규제가 제대로 작동하지 않거나 폐해가 발생할 것이 명백한 경우에 제한적으로 발동되어야 한다는 점에서 수단의 적합성도 확보하지 못하였다고 할 것이다. 또한 개정법상 영업지역 침해행위에 대한 위법성의 판단기준이 아직 제대로 정립되지 않아 법집행에 있어 법적 안정성의 문제를 초래할 소지가 있다고 하겠다. 이러한 배타적 영업지역의 설정강제 및 보호의무화는 기존 가맹점사업자에게 일정한 독점력을 부여할 뿐 아니라 사실상 시장 분할로 이어질 위험성이 적지 않아, 새로운 가맹희망자의 신규진입이 차단되고 경쟁이 제한되어 궁극적으로 소비자후생이 저하될 우려마저 있다. 이러한 과도한 규제입법은 불과 몇 년 전 가맹사업을 서비스산업의 선진화와 자영업자의 경쟁력 제고에 유용한 서민밀착형 산업으로서 국가경쟁력 제고 차원에서 활성화하려던 시각과는 상당한 거리가 있는 것이 사실이다. 가맹사업이 국민경제에서 차지하는 비중은 결코 적지 않고 오히려 앞으로 더욱 증가할 수밖에 없으므로 가맹사업 규제 역시 전체 사업의 발전의 측면에서 이루어져야 한다. 가맹사업은 대립하는 쌍방 당사자로 하는 일반거래와 달리 독립하면서도 상호의존하고, 서로의 발전이 공동의 번영으로 귀결되는 전형적인 相生의 사업관계이다. 따라서 가맹사업법의 입법은 일방당사자인 가맹점사업자의 이익뿐만 아니라 상생관계인 가맹점사업자, 가맹사업의 발전, 소비자의 후생증진 및 국민경제발전에 기여하는지에 대해 深謀遠慮해야 한다. 이러한 맥락에서 개정법과 같이 예외 없이 영업지역 설정강제 및 침해금지를 의무화하기 보다는, 각 가맹계약의 상황에 맞게 계약당사자 간에 자율적으로 결정할 수 있도록 하면서도 사전에 충분한 정보를 제공하고 나아가 설명의무를 추가적으로 도입하여 정보의 비대칭으로 인해 발생하는 문제를 해소하는 것이 필요할 것이다. 나아가 이익교부조항, 우선매수권이나 이익배려조항 등의 다양한 민사상 대안을 마련하고 중재와 조정 등의 활성화를 통해 자율적 갈등해결을 모색하는 것이 실제 분쟁해결에 도움이 될 수 있을 것이다. 가맹사업법상 영업지역 설정강제와 보호의무화 규정은 비교법적으로 유래가 없고 경쟁의 촉진과 소비자 후생이라는 경쟁법상의 기본원리에 반하며 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지하려는 가맹사업법의 근본적인 취지 역시 몰각시킬 우려가 있으므로, 궁극적으로는 가맹사업법 제5조 및 제12조의4의 개정을 통해서 영업지역 관련 법조항을 정상화하는 것이 필요하다할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 3
• 제2장 가맹계약의 법리 7
• 제1절 서설 7
• 제2절 가맹사업의 개관 11
• Ⅰ. 가맹사업의 연혁 및 현황 11
• 1. 해외 11
• (1) 연혁 11
• (2) 현황 13
• 2. 국내 16
• (1) 연혁 16
• (2) 현황 16
• Ⅱ. 가맹사업의 유형 18
• 1. 상품 프랜차이즈 18
• 2. 영업형 프랜차이즈 19
• 제3절 가맹계약의 법리 20
• Ⅰ. 가맹계약의 의의 20
• 1. 용어의 정리 20
• 2. 가맹계약의 정의 21
• (1) 외국 22
• 1) 미연방거래위원회 22
• 2) 유럽프랜차이즈협회 23
• 3) 일본 23
• 4) 중국 24
• (2) 국내법 25
• Ⅱ. 가맹계약의 성립요건 26
• 1. 가맹점사업자의 독립적 지위 26
• 2. 가맹본부의 지원과 통제 27
• 3. 영업표지의 사용허락 28
• 4. 가맹금의 지급 30
• Ⅴ. 가맹계약의 법적 성질 및 규제 30
• 1. 가맹계약의 법적 성질 30
• 2. 가맹계약의 법적 규제 31
• (1) 해외 31
• (2) 국내법 34
• 제4절 소결 36
• 제3장 영업지역 제한 38
• 제1절 서설 38
• 제2절 수직적 제한 41
• Ⅰ. 의의 41
• Ⅱ. 유형 42
• Ⅲ. 규제 43
• 제3절 주요 해외법제 44
• Ⅰ. 미국 44
• 1. 서론 44
• 2. 판례 46
• (1) White Motor Co. v. United States 사건 46
• 1) 사실관계 46
• 2) 판단 47
• 3) 판결의 영향 47
• (2) United States v. Arnold Schwinn & Co. 사건 48
• 1) 사실관계 48
• 2) 판단 48
• 3) 판결의 영향 49
• (3) Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc. 사건 50
• 1) 사실관계 50
• 2) 판단 51
• 3) 판결의 영향 52
• 3. 소결 53
• Ⅱ. EU 53
• 1. 서론 53
• 2. 프랜차이즈 일괄면제규칙 55
• (1) 적용면제의 대상 56
• (2) 적용면제의 요건 56
• (3) 적용면제의 예외 56
• 3. 수직적 합의에 대한 일괄적용면제규칙 57
• (1) TFEU 제101조 제1항 및 제3항 57
• (2) 일괄적용면제규칙 57
• 4. 판례 및 결정 58
• (1) 유럽재판소와 유럽집행위원회의 태도 58
• (2) Pronuptia 판결 59
• 5. 소결 62
• Ⅲ. 일본 63
• 1. 서론 63
• 2. 독점금지법 64
• 3. FC 가이드라인 65
• (1) 내용 65
• (2) 계약체결 후 가맹거래 67
• 4. 소결 70
• 제4절 국내법 71
• Ⅰ. 가맹사업법 71
• 1. 법 제12조 제1항 제2호 72
• 2. 파파로티 사건 74
• 3. ㈜제네시스 사건 74
• Ⅱ. 공정거래법 76
• 1. 법 제23조 제1항 제5호 77
• 2. 위법성 판단기준 77
• 3. ㈜도미노피자 사건 79
• Ⅲ. 약관규제법 82
• 1. 적용여부 82
• 2. 세진컴퓨터 사건 83
• Ⅳ. 소결 85
• 제5절 소결 86
• 제4장 상권잠식 89
• 제1절 서설 89
• 제2절 상권잠식의 의의 90
• Ⅰ. 개념 90
• Ⅱ. 발생원인 91
• Ⅲ. 영향 92
• Ⅳ. 현황 93
• 1. 국내 93
• 2. 미국 95
• 제3절 주요 해외법제 96
• Ⅰ. 미국 97
• 1. 서론 97
• 2. 입법화 논쟁 97
• (1) 서론 97
• (2) 견해의 대립 99
• 1) 입법 찬성론 99
• 2) 입법 반대론 100
• 3. 연방법 101
• (1) 입법의 시도 101
• (2) 입법안의 내용 101
• (3) 입법안의 문제점 102
• (4) 소결 103
• 4. 주법 103
• (1) Hawaii, Washington 및 Minnesota 주법 103
• 1) Hawaii 주법 103
• 2) Washington 주법 105
• 3) Minnesota 주법 105
• (2) Indiana 주법 106
• (3) Iowa 주법 107
• (4) 소결 112
• 5. 판례 113
• (1) 의의 113
• (2) 묵시적 신의칙 114
• 1) Scheck v. Burger King Corp. 사건 114
• 2) Scheck 사건 이후 판례의 동향 116
• 6. 소결 117
• Ⅱ. EU 118
• 1. 서론 118
• 2. 프랑스 119
• (1) 법령 119
• (2) 판례 120
• 3. 소결 120
• Ⅲ. 일본 121
• 1. 서론 121
• 2. 중소소매상업진흥법 121
• 3. FC 가이드라인 123
• 4. 판례 124
• (1) 로손편의점 사건 124
• (2) 골프용품점 사건 125
• (3) 써클K 사건 125
• 5. 소결 126
• 제4절 국내법 126
• Ⅰ. 서론 126
• Ⅱ. 법령 127
• 1. 상법 127
• 2. 가맹사업법 128
• (1) 2002년 제정법 128
• (2) 2007년 개정법 129
• (3) 2013년 개정법 131
• 3. 가맹사업 모범거래기준 136
• Ⅲ. 판례 138
• 1. 약관규제법 적용 사건 138
• 2. 민사상 손해배상 사건 140
• Ⅳ. 공정거래위원회 심결례 144
• 1. (구)가맹사업법 제12조 제1항 제4호 적용 사건 144
• 2. 약관규제법 적용 사건 148
• 3. 가맹사업법 제12조 제1항 제3호 적용 사건 149
• Ⅴ. 공정거래조정원 조정사례 155
• 1. ㈜위드 편의점 사건 156
• 2. 근거리 편의점 사건 159
• Ⅵ. 소결 162
• 제5절 소결 163
• 제5장 영업지역 규제의 문제점과 개선방안 165
• 제1절 영업지역 규제의 문제점 165
• Ⅰ. 계약법적 측면 165
• 1. 계약자유원칙의 훼손 165
• 2. 영업지역 개념의 모호성 167
• 3. 가맹점사업자의 대등한 지위 169
• 4. 정보공개절차 보장 170
• Ⅱ. 규제법적 측면 171
• 1. 사전적 행태규제의 문제 171
• 2. 위법성 판단기준의 불명확 176
• 3. 가맹희망자의 신규진입 차단 177
• 4. 소비자후생의 저하 179
• Ⅲ. 비교법적 측면 180
• 제2절 대안적 개선방안 검토 181
• Ⅰ. 균형 있는 정책의 수립 181
• Ⅱ. 정보 비대칭성의 해소 182
• Ⅲ. 조정과 중재의 적극적 활용 184
• Ⅳ. 기타 대안적 방법의 검토 186
• 1. 이익교부조항 186
• 2. 우선매수조항 187
• 3. 이익배려조항 188
• 제3절 입법론 189
• Ⅰ. 가맹사업법 제5조 제6호의 개정 189
• Ⅱ. 가맹사업법 제12조의4의 개정 190
• 1. 법 제12조의4 제1항 190
• 2. 법 제12조의4 제2항 191
• 3. 법 제12조의4 제3항 192
• Ⅲ. 가맹사업법 제7조 및 제11조의 개정 193
• 제6장 결론 195
• 【참고문헌】 206
• 【Abstract】 217