노동법상 사용자 개념의 재정립에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

최근 산업구조의 변화, 기업의 유연한 인력 운용, 근로자 선택의 다양화 등으로 제조업의 생산직 및 사무직 근로 등 기존의 전형적인 고용형태에서 벗어나 있는 간접고용형태의 고용계약이 늘어나는 상황이다. 기업들이 외주화를 늘리고 고용형태가 다양화되면서 노동법상 권리 의무의 주체인 근로자와 사용자를 근로계약을 기초로 하여 규율하는 데는 한계가 있다. 최근 사용자 개념과 관련하여 논란이 되는 것은 현실적인 이유 때문이다. 2000년 이후 SK-인사이트코리아, 대성가스, 현대중공업, 현대미포조선, 현대자동차, KTX, 코스콤 등에서는 불법파견이 문제되었고 그 논란의 중심에는 누가 진정한 사용자인가라는 사용자 개념론이 자리하고 있었다.
그러나 노동법상의 사용자 개념을 확정하거나 판단하는 것은 용이하지 않다. 사용자 개념에 관한 노동법상의 정의 규정들을 보면 개별 법규의 특성에 따라 사용자 개념이 명확하게 구분되어 있지도 않고, 근기법상의 사용자와 노조법상의 사용자가 법률 문언상 약간의 차이는 있으나 다르지 않다. 다만, 그 적용에 있어 차이가 있을 뿐이다. 판례도 원칙적으로 두 법에서 사용자 개념을 동일한 것으로 보고 있다. 이렇게 사용자 개념이 통일적으로 해석될 가능성이 있음으로 개별 법률의 특성에 따라 근로자 보호에 문제가 발생한다.
근로자 개념을 판단할 때 사용종속성을 중요한 요소로써 판단하여 왔다. 다양한 고용형태에 따라 사용종속관계를 명확히 하는 지표도 개별 법령마다 다르다고 할 수 있다. 근기법과 노조법에서 근로자 개념에 관한 정의 규정을 보면 문언상 동일한 의미로 해석될 수 있지만 세부적으로 보면 확연히 차이가 있다. 근기법은 ‘임금을 목적으로’ 되어 있는 반면에 노조법은 ‘임금·급료 기타 이에 준하는 수입’으로 되어 있다. 가장 핵심적인 차이는 근기법은 ‘사업이나 사업장에’가 있는 반면 노조법에는 그 내용이 없다는 것이다. 즉, 근기법은 정의 규정에서 직·간접적으로 사용종속관계의 필요성이 도출되는 점에서 노조법과 차이가 있다. 노조법상의 사용자는 근로자 개념과 매칭되는 사업의 요소가 배제되어 있어 사업이나 사업장에 구속되지 않는 다양한 노동력 제공관계에 사용자 개념을 확대할 수 있다. 노조법상의 근로자가 사업 및 사업장으로의 편입을 전제로 하지 않기 때문에 확장성이 있고 다양한 근로관계를 포섭할 수 있다. 2010년 현대중공업 판결에서 근로자의 기본적인 근로조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가 사용자에 해당한다고 판시하였다. 따라서 노조법상 사용자는 근로계약의 당사자에 한정할 필요 없이 다양한 노사관계의 발전 과정에서 노동3권을 실효적으로 보장하는 차원에서 해석되어야 한다. 그리고 노조법상의 사용자 개념규정과 부당노동행위 위반에 대한 형사처벌 규정을 삭제 또는 완화하는 것이다. 일본은 사용자 개념이 없고 부당노동행위에 대해서도 형벌주의를 취하고 있지 않다.
한편 고용형태 다양화의 또 다른 측면은 타인 소속 근로자의 노동력을 활용하는 간접고용의 증가이다. 법적인 문제가 되는 것은 위장도급의 경우 수급인이 사업주로서 독립성이 없거나 도급인의 노무대행기관과 동일하게 볼 수 있는 등 그 존재가 명목적·형식적인 것에 지나지 아니하여 묵시적 근로계약관계 또는 파견근로관계인 경우이다. 최근 대법원은 코레일을 상대로 한 KTX 여승무원 근로자 지위 확인소송에서 묵시적 근로계약관계 및 근로자파견관계가 모두 성립하지 않는다고 하여 코레일의 사용자성을 부정하는 판결을 하였다. 간접고용에 있어서도 근로자의 근로에 개입한 실질적인 이익의 향유자, 근로조건에 실질적인 결정권자는 사용자로서의 책임이 확장되어야 한다. 그러나 해석론을 통한 적용 확대는 구체적으로 어느 범위까지 원청 사업주의 책임을 인정할 수 있는지에 대한 논란을 불러일으키게 되므로, 결국 입법을 통한 원청사업주의 사내하청 근로자에 대한 책임을 명확히 할 필요가 있다.
일본, 미국, 독일은 노조법에 사용자에 대한 정의 규정이 없으며, 각각의 법률이나 해석에 의해 탄력적으로 사용자 개념을 운영하고 있다. 반면에 우리나라는 사용자 개념을 총칙에 규정하고 있어 변화하는 노동환경에 대응하는 데는 한계가 있다. 우리나라의 간접고용관계에서도 근로자 보호차원에서 미국의 공동사용자 이론과 독일의 사업주책임 확장이론의 도입여부에 대한 검토가 필요하다.
산업구조의 다변화로 인해, 계약의 형태가 다양해지고 근로형태에서도 변형이 이루어지고 있다. 기존의 노동법에서 사용자 개념과 근로자 개념을 도그마적 논리로만 접근해서는 그 해답이 없다. 사용자 개념을 명확히 하는 것은 노동법을 적용함에 있어 어떻게 하면 현실을 제대로 반영하여 다가올 변화에 대응할 준비를 할 수 있는가에 있다. 이는 노동법 이론과 현실의 괴리를 극복하고 현실에 부합하는 노동법이론의 정립에 일정 부분 기여할 것으로 생각한다. 따라서 해석론을 통한 사용자 개념의 확대에는 일정 부분 한계가 있고, 입법을 통하여 기존 노동법의 문제점을 보완하는 것이 필요하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

With the recent changes in the industrial structure, flexible management of workforce, and various alternatives of workers, employment contracts in the form of indirect employment have been increasing, which have deviated from typical employment patterns in manufacturing industries, such as production and function positions. As companies adopt diverse types of outsourcing and employment, it is limited to regulate employees and employers who are subject of right and principal of duties under the Labor law in basis of employment contract. The recent controversy over employer concepts is due to practical reasons. Since 2000, illegal dispatching has been issued in SK-Insite Korea, Daesung Gas, Hyundai Heavy Industries, Hyundai Mipo Dockyard, Hyundai Motor, KTX and Koscom. The core of the controversy was the notion of who is the real employer.
However, it is not easy to finalize or judge concepts of employer under labor law. The definition of employer concepts in labor law is not clearly distinct by characteristics of individual laws. Employer in Labor Standards Act(hereinafter referred to as “LSA”) and Trade Union and Labor Relations Adjustment Act(hereinafter referred to as “TULRA”) is slightly discrepancy but not different. However, there is only a difference in its application. In principle, judicial precedent considers employer concepts as being the same in both laws. The possibility of a unified understanding on the employer concept arises cause on employee protection issue, according to the characteristics of individual law. It has been judged with subordinate labor relationship as an important factor in determining employee concept. The indicators differ by each individual laws, because each individual statutes pursue to protect various type of employment by specifying subordinate labor relationship. The definition of employee concepts in LSA and TULRA can be interpreted in same term as literal description but in detail, there is clear difference. While the LSA, it is supposed to be ‘for wage purposes,’ the TULRA stipulates that wages, salaries and other equivalent income. The key difference is that LSA articulates “business or workplace”, while TULRA has no content. In other words, LSA differs from TULRA in that the need of subordinate labor relationship is derived directly or indirectly as of the definition provisions. It is to extend the concept of employer to various labor-providing relationships that are not bound by businesses or workplace, since employer under TULRA is excluded from the elements of the business that are matched with concept of employee. It can engage in scalable and diverse working relationships, because TULRA is not subject for employees to incorporate into business or workplace. In the 2010 ruling of Hyundai Heavy Industries, the Supreme Court ruled that the employer is in the position to control or determine the employees’ rights and responsibilities as the employer that hired the employee in a certain way of practical and specific. Thus, under TULRA, employer should not be limited to the parties of the employment contract but should be interpreted to effectively guarantee the labor’s three primary rights in the process of developing various labor-management relations. And it is to ease or remove the rules of employer concept and criminal charge for violations of unfair labor practices under TULRA. Japanese Labour law has no employer concept or not to penalized on unfair labor practices.
On the other hand, another aspect of the diversification of employment patterns is the increment of indirect employment to use the labor of employer. Legally main issue is disguised outsourcing through implicit employment relation or dispatching employment while beneficiary is not independent as employer or is regarded as subcontractor’s agency. Recently, the Supreme Court ruled in a lawsuit against KORAIL to confirm the status to KTX female employees as denying Korail's employer nature since it is not firmed the implied employment relationship nor the dispatched employment relationship. In terms of indirect employment, the beneficiary of practical profits who involved in employment and the practical determinants of working condition should extend their responsibilities as employer. However, the expansion of the application through interpretation raises controversy over the extent to which specific scope can be acknowledged as employer’s responsibility, so it is necessary to clarify employers’ accountability of prime company to the in-house employees through legislation.
Comparatively looking at the implications of discussions in Japan, USA, and Germany, there is no definition of employer in Labor Union Law, and the employer concept is flexible to run by each law or interpretation. On the other hand, we have limitations in responding to changing working environment as we define employer concepts in the general rules. The discussions on the expansion of U.S. joint employer theory and Germany's employer liability is to be reviewed in terms of employee protection in our indirect employment relationship.
The types of contracts due to diversification of industrial structures are diversified and type of employment are changing. There is no answer to approach the employer and employee concepts in current labor laws only with dogmatic logic. What makes the employer concept clear is how to properly reflect reality in applying labor laws and prepare to respond upcoming changes. It will be helpful to approach the gap between the theory and reality of labor law and contribute to the establishment of labor law theory that is compatible with reality. Therefore, there are certain limitations to expand employer concepts through interpretation and it is necessary to supplement the imminent issues of current labor laws through legislation.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론
• 제1절 연구의 배경 및 목적 1
• Ⅰ. 연구의 배경 1
• Ⅱ. 연구의 목적 3
• 제2절 연구의 범위와 방법 7
• Ⅰ. 연구의 범위 7
• Ⅱ. 연구의 방법 9
• 제2장 고용형태의 다양화 추세와 실태
• 제1절 고용형태별 실태 11
• Ⅰ. 개 관 11
• Ⅱ. 특수고용형태 근로종사자 13
• Ⅲ. 파견근로자 14
• Ⅳ. 사내하청근로자 16
• 제2절 고용환경의 변화 18
• Ⅰ. 서비스산업의 비중확대와 고용환경의 변화 18
• Ⅱ. 근로환경 변화에 따른 노동법상 논의 20
• 제3절 소결 23
• 제3장 노동법상 사용자 개념의 논의와 평가
• 제1절 근로계약과 근로자성 판단 25
• Ⅰ. 고용계약과 근로계약의 구별 25
• 1. 고용계약 25
• 2. 근로계약 26
• Ⅱ. 사용종속관계의 일반적 기준 28
• 1. 종속성의 본질 28
• 2. 인적 종속성 30
• 3. 경제적 종속성 32
• 4. 사용종속관계의 판단기준 34
• (1) 종속성의 판단기준 34
• (2) 구체적, 개별적 지휘·감독 기준 36
• (3) 상당한 지휘·감독으로 기준 완화 37
• (4) 업무의 종속성 및 독립사업자성 판단 38
• 제2절 노동법상의 사용자 개념에 관한 고찰 42
• Ⅰ. 근로기준법상의 사용자 개념 42
• 1. 근로기준법의 성격 42
• 2. 법률 규정 43
• 3. 구체적 범위 45
• (1) 사업주 45
• (2) 사업 경영 담당자 46
• (3) 사업주 행위자 48
• Ⅱ. 노조법상의 사용자 개념 49
• 1. 노조법의 성격 49
• 2. 법률 규정 50
• 3. 구체적 범위 53
• (1) 사업주 53
• (2) 사업의 경영 담당자 58
• (3) 사업주 행위자 59
• 4. 단체교섭의 당사자 61
• 5. 부당노동행위의 주체 64
• Ⅲ. 파견법상의 사용자 개념 69
• 1. 파견근로관계의 특징 69
• (1) 근로자파견의 개념 69
• (2) 파견근로관계의 특징 70
• (3) 유사개념과 구별 71
• 2. 근로자파견의 법률관계 78
• (1) 파견사업주와 사용사업주 사이의 법률관계 78
• (2) 파견사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 79
• (3) 사용사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 84
• 3. 파견근로관계와 집단적 노사관계 85
• (1) 노조법상의 사용자책임 85
• (2) 파견근로자의 불법행위로 인한 사용자책임 87
• Ⅳ. 사내하도급의 사용자 개념 89
• 1. 사내하도급 근로관계의 특징 89
• (1) 사내하도급의 정의 89
• (2) 사내하도급 근로관계의 특징 90
• 2. 사내하도급의 법률관계 93
• (1) 사내하도급 근로관계의 법적 성격 93
• (2) 위장도급 성격의 사내하도급 근로관계 94
• (3) 불법파견 성격의 사내하도급 근로관계 95
• 3. 사내하도급 근로관계의 판단과 사용자책임 105
• 제3절 소결 111
• 제4장 외국 입법례
• 제1절 개 관 115
• 제2절 일 본 117
• Ⅰ. 노동법상 근로자 개념 117
• 1. 노동기준법상 근로자 개념 117
• (1) 개념 117
• (2) 판례 119
• 2. 노동조합법상 근로자 개념 121
• (1) 개념 121
• (2) 판례 123
• Ⅱ. 노동법상 사용자 개념 126
• 1. 노동기준법상 사용자 개념 126
• (1) 개념 126
• (2) 학설 128
• (3) 판례 134
• 2. 노동조합법상 사용자 개념 135
• (1) 개념 135
• (2) 학설 136
• (3) 판례 140
• 3. 근로자파견법상 사용자 개념 143
• (1) 파견법의 연혁 143
• (2) 도급과 파견의 구별 145
• (3) 파견사업주의 직접고용의무 및 사용자성 확대 146
• 제3절 미 국 146
• Ⅰ. 노동법상의 근로자 개념 147
• 1. 공정근로기준법상 근로자 개념 148
• 2. 근로자성의 판단기준 149
• (1) 커먼로 기준(control test) 150
• (2) 경제적 실체기준(economic reality test) 151
• Ⅱ. 노동법상의 사용자 개념 154
• 1. 부당노동행위의 특징과 입법배경 156
• 2. 공동사용자 개념의 생성과 발전 157
• 3. 공정근로기준법의 공동사용자 판단기준 160
• 4. 연방노동관계법의 공동사용자 법리 163
• 제4절 독 일 167
• Ⅰ. 근로자의 개념 및 판단기준 167
• 1. 근로자 개념 167
• (1) 실정법 167
• (2) 학설 169
• (3) 판례 171
• 2. 근로자의 판단기준 174
• (1) 종속노동을 통한 근로자성 판단기준 174
• (2) 경제적 종속성을 통한 근로자성 판단기준 174
• (3) 인격적 종속성을 통한 근로자성 판단기준 175
• 3. 유사근로자 개념과 판단기준 176
• (1) 의의 176
• (2) 판단기준 178
• Ⅱ. 사용자 개념과 사업주책임의 확장이론 179
• 1. 사용자 개념 179
• 2. 사업주책임 확장이론 181
• 3. 사내하청·파견의 근로자·사용자 관계 재정립 183
• (1) 파견법의 연혁 183
• (2) 도급과 파견의 구별 185
• 4. 사용자 개념의 해석 191
• 제5절 평가 및 시사점 192
• Ⅰ. 평가 192
• Ⅱ. 시사점 195
• 제5장 노동법상 사용자 개념의 재정립
• 제1절 사용자 개념의 주요 논점 검토 197
• Ⅰ. 사용자 개념의 내부적 확대 197
• 1. 사용자 개념의 변화 필요성 197
• 2. 사용자 개념의 상대성론 198
• 3. 판례와 학설의 입장 201
• (1) 판례 203
• (2) 학설 204
• Ⅱ. 사용자 개념의 외연 확장 206
• 1. 외연 확대의 필요성 206
• 2. 판례와 학설의 입장 209
• (1) 판례 209
• (2) 학설 216
• 3. 제3자의 사용자성 검토 218
• Ⅲ. 사용자책임의 확대 검토 222
• 1. 노동3권의 보장 222
• 2. 집단적 노사관계법에서 사용자책임 225
• (1) 모회사가 사용자로 판단되는 경우 225
• (2) 근로계약관계를 중심으로 판단하는 경우(실질적 지배력설) 227
• (3) 사용종속관계를 기준으로 판단하는 경우 230
• 제2절 사용자 개념의 판단기준 재정립 230
• Ⅰ. 사용종속성 판단기준의 재검토 230
• 1. 사용종속성의 재해석 230
• 2. 사용종속성의 새로운 판단기준 모색 233
• Ⅱ. 사용자성 판단기준의 재정립 233
• 1. 노동법상 사용자성 234
• 2. 간접고용관계에서 사용자성 236
• 제3절 노동법상 사용자 개념의 확장 239
• Ⅰ. 개 관 239
• Ⅱ. 근기법상 사용자 개념의 확장 240
• 1. 법정책에 의한 확대 241
• 2. 고용환경 변화에 따른 고용계약법 제정의 필요성 242
• Ⅲ. 노조법상 사용자 개념의 확장 243
• 1. 해석론적 접근과 한계 243
• 2. 사용종속성 약화에 따른 입법적 대안 244
• Ⅳ. 간접고용에서 사용자책임의 확대 246
• 1. 사용사업주의 책임 246
• 2. 사용사업주의 노동법상 책임범위 설정 248
• (1) 고용안정 248
• (2) 임금의 연대책임 249
• (3) 지배권 법리(원사업주의 책임범위) 250
• 제4절 소결 251
• 제6장 결 론
• <참고문헌> 260
• <ABSTRACT> 274

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• 157 이 정, "“항운노조가 근로기준법상의 퇴직금지급의무를 지는지의 유무”, 『월간노동 법률』(제193호)", 중앙경제, 2007
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• 164 김준근, 이승길, "“업종별 도급과 파견의 구별에 관한 담론 - KTX 여승무원에 관련한 업무도급의 적격성 여부 및 근로자파견관계의 성립 여부를 중심으로-”", 『산 업관계연구』(제25권 제4호), 한국고용노사관계학회, 2015
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