평등권 구체화를 위한 차별금지법 제정에 관한 헌법적 연구 = A Constitutional Study on the enactment of the Anti-Discrimination Act for the Realization of Equal Rights

국문 초록 (Abstract)

자유와 평등은 인간이라면 누구나 적극적으로 향유할 수 있는 권리이며, 국가는 이를 보장할 의무가 있다. 대한민국의 헌법도 이미 전문에서부터 자유와 평등을 강조하고 있으며, 이어서 제2장에서는 평등권과 자유권을 명시하고 있다. 그러나 모든 국민은 법 앞에 평등하다는 헌법 제11조와 어울리지 않게, 현실은 그 취지와 다르게 흘러간 것이 현실이다. 대한민국의 남녀 임금 격차는 OECD 기준으로 가장 많으며, 한국에 이주한 외국인들은 인권을 존중받는 경우가 절반에도 미치지 못하며, 오히려 혐오 표현 등 차별대우가 만연한 현실을 마주하고 있다. 2020년에는 성 전환자라는 이유로 입학이 좌절되거나, 육군에서 강제 전역을 당하는 등 국민들을 공분케 하였던 차별행위도 있었다.
이처럼 한국 사회에서의 차별 문제는 어제오늘의 일이 아니며, 현재진행형이라고 볼 수 있다. 차별문제의 해결, 나아가 평등권 구체화를 위해 국가인권위원회의 차별금지법 권고안을 시작으로, 정부와 국회에서는 차별금지법 제정을 위한 많은 노력들이 있었다. 현재 제21대 국회에서는 총 4건의 차별금지법안이 발의되어 있으며, 대표발의자는 각각 장혜영 의원과 이상민 의원, 박주민 의원, 그리고 권인숙 의원이다.
제21대 국회 이전에도 법무부가 차별금지법안을 발의하기도 하였고, 노회찬 의원과 박은수 의원, 권영길 의원 등 여러 국회의원들이 차별금지법안을 발의하는 등 차별금지법 제정을 위한 노력들이 있었다. 그러나 차별금지법안이 발의될 때마다, 찬성과 반대가 극명하게 엇갈렸으며, 지금도 여전한 상황이다. 제21대 국회 임기가 시작할 때까지, 국회에서 발의되었던 차별금지법안들은 임기만료로 폐기되거나, 김한길 의원과 최원식 의원의 법안처럼 중간에 철회되는 경우도 있었다.
그러나 한국 사회에 만연한 차별은 더 이상 방치할 수 없는 상황이라고 볼 수 있으며, 차별금지법 제정은 단순히 차별피해의 구제에서 그치는 것이 아니라, 헌법에 명시된 다른 기본권들이 침해받는 것을 막아주는 일종의 보호장치가 될 수 있다. 따라서 본 연구는 포괄적 차별금지법 제정의 당위성, 나아가 포괄적 차별금지법 제정을 촉구하는 방향으로 나아가는 것을 강조하기 위함에 그 목적이 있다.
이를 위해, 본 연구에서는 먼저 평등의 원칙과 평등의 의미, 판단 기준 등을 서술하며, 이어서 차별의 개념과 구성요건, 유형, 그리고 다양한 차별사유를 서술하는 것으로 출발한다. 차별금지법 제정에 대해 논하기 이전에, 먼저 평등권과 차별의 의의에 대하여 살펴보는 것이 이후 포괄적 차별금지법 제정의 방향을 논하는 것에 있어서도 도움이 될 수 있기 때문이다.
이어서 지금까지 국회에 발의되었던 차별금지법안을 비교분석하는 것도 필요하다. 법무부부터 시작하여 지금의 권인숙 의원까지, 국회에서 발의된 차별금지법안들은 공통적으로 포괄적 차별금지법 제정을 통한 평등권 구체화를 목적으로 하고 있으면서도, 괴롭힘 명시 등 일부에서는 세세한 차이점도 존재하기 때문에, 이에 대한 비교분석은 반드시 필요한 부분이다. 그리고 국회에 발의된 차별금지법안뿐만 아니라, 해외의 차별금지법에 대한 비교분석 및 고찰도 필요하다. 본 연구는 비교분석의 대상으로 미국의 민권법과 영국의 평등법, 독일의 일반평등대우법으로 하며, 각 차별금지법의 제정 배경과 특징 등을 서술하는 것에서 그치지 않고, 한국의 차별금지법안과의 비교분석을 통해 포괄적 차별금지법의 제정에 있어서 구체적인 방향을 제시하는 것에 이정표가 될 수 있다.
한편 포괄적 차별금지법은 기본법 성격으로서 제정되는 것이 적절하다고 볼 수 있다. 기본법 성격을 가진 포괄적 차별금지법은 국가적인 차원에서 차별의 해소 및 평등 증진에 중점을 두어 적극적으로 추진한다는 점을 제시하고, 차별금지 사항과 평등 정책을 명확히 하여, 그에 따른 방향성과 지침에 따라 차별금지의 정책 추진을 계획적이고 장기적으로 진행한다는 것이 목표라는 점을 분명하게 제시할 필요가 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Liberty and equality are rights that any human being can actively guarantee, and the state has an obligation to guarantee them. The Constitution of the Republic of Korea has already emphasized liberty and equality from the preamble, followed by Chapter 2 specifying the right to equality and the right to liberty. However, the reality is that Article 11 of the Constitution, which states that all citizens are equal before the law, is overshadowed, and the reality is completely different. The wage gap between men and women in Korea is the largest in the OECD, and foreigners who immigrated to Korea are less than half respected for their human rights, and rather face the reality that discrimination such as hate speech is widespread. In 2020, there were also discriminatory acts the enraged the people, such as frustrating college admission or being forcibly discharged from the army because they were transgender.
As such, the problem of discrimination in Korean society is not a thing of yesterday and today, but it can be seen as an ongoing one. Starting with the recommendation of the Anti-Discrimination Act by the National Human Rights Commission of Korea to resolve the discrimination problem and further clarify the right to equality, the government and the National Assembly have made many efforts to enact the Anti-Discrimination Act. Currently, a total of four anti-discrimination bills have been proposed at the 21st National Assembly, and the representative initiators are Rep. Jang Hye-young, Lee Sang-min, Park Ju-min, and Kwon In-sook, respectively.
Even before the 21st National Assembly, the Ministry of Justice proposed an anti-discrimination bill, and several lawmakers, including Rep. Roh Hoe-chan, Park Eun-soo, and Kwon Young-gil, made efforts to enact an anti-discrimination law. However, whenever an anti-discrimination bill was proposed, the pros and cons were sharply divided, and it is still the case. Until the 21st National Assembly term began, anti-discrimination bills proposed by the National Assembly were abolished due to the expiration of their terms, or were sometimes withdrawn in the middle, such as bills by Rep. Kim Han-gil and Choi Won-sik.
However, it can be seen that discrimination prevalent in Korean society can no longer be neglected, and the enactment of the Anti-discrimination Act is not just a remedy for discrimination damage, but can be a kind of protection that prevents other basic rights specified in the Constitution from being violated. Therefore, the purpose of this research is to emphasize the legitimacy of enacting a comprehensive anti-discrimination Act, and furthermore, to urge the enactment of a comprehensive anti-discrimination Act.
To this end, this research first describes the principle of equality, the meaning of equality, and the criteria for judgment, and then begins by describing the concept, constituent requirements, types, and various reasons for discrimination. This is because, before discussing the enactment of the anti-discrimination law, first looking at the meaning of equality rights and discrimination can be helpful in discussing the direction of the enactment of the comprehensive anti-discrimination Act.
Subsequently, it is also necessary to compare and analyze the anti-discrimination bills that have been proposed to the National Assembly so far. From the Ministry of Justice to the current lawmaker Rep. Kwon In-sook, the anti-discrimination bills proposed by the National Assembly are aimed at concreting the right to equality through the enactment of comprehensive anti-discrimination Act, but there are also detailed differences such as bullying, so comparative analysis is essential. In addition, comparative analysis and consideration of the anti-discrimination laws abroad as well as the anti-discrimination bills proposed to the National Assembly are needed. This research targets the Civil Rights Act of the United States of America, the Equality Act of the United Kingdom, and the General Act on Equal Treatment of Germany, and it can be a milestone in suggesting specific directions for the enactment of comprehensive anti-discrimination Act through comparative analysis with Korean anti-discrimination bills, not just describing the background and characteristics of each anti-discrimination law.
Meanwhile, it is appropriate for the comprehensive anti-discrimination Act to be enacted as a basic law. It is necessary to present that the comprehensive anti-discrimination Act, which has nature of the basic law, is actively promoted at the national level by focusing on resolving discrimination and promoting equality, and to clarify anti-discrimination and equality policies, and to clearly state that the goal is to plan and carry out anti-discrimination policies in accordance with the direction and guidelines accordingly.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절. 연구의 배경과 목적 1
• Ⅰ. 연구의 배경 1
• Ⅱ. 연구의 목적 2
• 제2절. 연구의 방법과 범위 4
• 제2장 헌법상의 평등조항과 차별금지 6
• 제1절. 헌법상의 평등조항 6
• Ⅰ. 평등의 원칙 6
• 1. 의의 6
• 2. 평등 사상의 역사 7
• 3. 평등의 내용 18
• Ⅱ. 평등권 27
• 1. 의의 27
• 2. 헌법상 차별금지 사유 27
• 3. 주체와 효력 29
• 4. 평등권의 구체화 규정 31
• 5. 평등권에 대한 제한 33
• 제2절. 차별금지 37
• Ⅰ. 차별의 개념 37
• 1. 차별의 일반적 정의 37
• 2. 차별대우의 본질 39
• Ⅱ. 차별의 유형 41
• 1. 직접차별과 간접차별 41
• 2. 국가와 私人(사인)에 의한 차별 42
• 3. 존엄성을 침해하는 괴롭힘 44
• 4. 차별 표시 및 조장 광고 47
• 5. 차별사유에 따른 차별 47
• 6. 역차별 53
• 7. 정당한 편의 제공 거부 55
• 제3절. 소결 58
• 제3장 대한민국의 차별금지법 제정을 위한 노력들 60
• 제1절. 국가인권위원회의 권고안 및 법안 분석 60
• Ⅰ. 들어가며 60
• Ⅱ. 국가인권위원회의 차별금지법 권고안 62
• 1. 의의 62
• 2. 내용 63
• Ⅲ. 차별금지법안에 대한 분석 68
• 1. 법무부와 노회찬 의원의 차별금지법안 68
• 2. 제18대 국회의 차별금지법안 78
• 3. 제19대 국회의 차별금지법안 86
• 4. 제21대 국회의 차별금지법안 93
• Ⅳ. 법안들에 대한 분석과 비교 107
• 1. 법안들의 공통된 특징 107
• 2. 차이점 112
• 제2절. 법안의 쟁점별 각계의 반응 116
• Ⅰ. 포괄적 차별금지법의 필요성 116
• 1. 학계 116
• 2. 시민단체 117
• 3. 종교계 119
• Ⅱ. 성적 지향의 차별금지사유 포함 120
• 1. 시민단체 120
• 2. 종교계 121
• Ⅲ. 종교의 자유 침해 122
• 제3절. 소결 123
• 제4장 차별금지법 제정을 위한 비교법적 고찰 125
• 제1절. 미국 125
• Ⅰ. 민권법(The Civil Rights Acts) 125
• 1. 의의 125
• 2. 제정 이전 125
• 3. 민권법의 주요 내용 129
• 4. 성 소수자 문제 136
• Ⅱ. 한국의 차별금지법안과의 비교 137
• 1. 선거권 137
• 2. 성 소수자 보호의 차이 138
• 3. 간접차별의 유무 138
• 4. 괴롭힘에 대한 규정 139
• 5. 손해배상 140
• 6. 차별의 해소 140
• 제2절. 영국 142
• Ⅰ. 평등법(Equality Act 2010) 142
• 1. 의의 142
• 2. 평등법 제정 이전 143
• Ⅱ. 평등법의 주요내용 148
• 1. 차별금지사유(The protected characteristics) 148
• 2. 평등법에 명시된 차별행위 150
• 3. 평등실현의 의무(Public sector equality duty) 156
• 4. 평등인권위원회(Equality and Human Rights Commission) 157
• 5. 차별구제 159
• 6. 기본권의 대사인적 효력 161
• 7. 입증책임(Burden of proof) 162
• Ⅲ. 한국의 차별금지법안과의 비교 163
• 1. 포괄적 차별금지법 추구 163
• 2. 간접차별 명시 164
• 3. '괴롭힘'과 '성희롱' 164
• 4. 차별시정 165
• 제3절. 독일 167
• Ⅰ. 일반평등대우법(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) 167
• 1. 의의 167
• 2. 제정 이전 168
• Ⅱ. 일반평등대우법의 주요 내용 173
• 1. 차별금지사유와 차별금지의 영역 173
• 2. 차별의 개념 정의 175
• 3. 상대적 평등 177
• 4. 취업관계에서의 차별금지 180
• 5. 차별시정을 위한 조직 181
• 6. 기본권의 대사인적 효력 183
• 7. 청구권 184
• Ⅲ. 한국의 차별금지법안과의 비교 186
• 1. 법안에 대한 반대 186
• 2. 차별금지사유 및 차별의 개념 정의 187
• 3. 차별금지의 영역 188
• 4. 차별 해소 188
• 제4절. 소결 190
• 제5장 차별금지법의 바람직한 제정 방향 192
• 제1절. 포괄적 차별금지법으로의 당위성 192
• Ⅰ. 기존의 차별금지법 192
• 1. 의의 192
• 2. 기존 차별금지법의 한계 193
• Ⅱ. 포괄적 차별금지법 제정의 필요성 195
• 1. 기본법으로서의 포괄적 차별금지법 195
• 2. 평등권의 구체화 197
• 3. 복합 사유, 새로운 차별 유형에 대한 대응 198
• 4. 차별시정의 실효성 강화 199
• 제2절. 바람직한 제정 방향 199
• Ⅰ. 구체적인 제정 방향 199
• 1. 법률명과 제정 목적 199
• 2. 차별금지사유의 규정 200
• 3. 차별의 범위 및 유형 설정 205
• 4. 다른 법률 및 제도와의 관계 211
• 5. 차별시정 의무 부여 212
• 6. 차별금지의 영역 설정 212
• Ⅱ. 차별구제방법의 강화 213
• 1. 의의 213
• 2. 차별구제 강화의 구체적 방안 213
• 제3절. 소결 218
• 제6장 결론 219
• 참고문헌 222