금융감독원 불공정거래 조사 과정에서 발생한 피조사자의 절차적 권리 보장의 문제 = The issue of ensuring the procedural rights of suspects in the process of investigating unfair securities trading of the Financial Supervisory Services
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2018
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37-70(34쪽)
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2017년 말, 금융감독원의 불공정거래 조사업무에 있어 변호인의 입회를 거부한 금융감독원의 조치 및 이에 대한 헌법소원의 제기로 인하여 행정조사에서의 피조사자의 절차적 권리보장에 대한 뜨거운 논쟁이 일었다. 이는 금융감독원의 공적 민간기구라는 법적 성격과, 불공정거래조사의 행정조사 및 형사절차로서의 이중적 성격에 대한 논의가 기저에 있으며, 이러한 논의에 처음 불을 지핀 사건이 불공정거래 조사업무에서의 문답서 증거능력을 부정한 사건이다.
먼저 서울중앙지방법원 2011. 1. 28. 선고 2010고합11판결에 따르면, 금융감독원 직원의 문답서 작성 행위의 성격은 형사소송법상 수사에 해당하며, 따라서 진술거부권 및 변호인선임권을 고지하지 않은 이상 금융감독원 직원이 피고인과의 문답과정에서 작성한 문답서는 위법수집증거이며, 이를 통하여 작성된 피고인에 대한 진술과 관련한 증거는 위법하게 수집된 증거로부터 파생된 2차 증거라고 하여 증거능력을 부정하였다.
그러나, 서울중앙지방법원 2013. 12. 5. 선고 2013고단3067 판결에 따르면, 금융감독원에게 혐의자의 증언을 청취할 권한이 있으며, 조사활동의 일환으로 시세조종 혐의자를 금융감독원에 출석시켜 시세조종혐의에 관하여 물으면서 그 내용을 문답서로 작성할 수 있는 권한이 있다고 정리하여, 금융감독원 직원 작성 문답서의 증거능력을 인정한 바 있다.
여전히 증거능력 여부에 대하여 명확한 정리가 이루어지지 않은 가운데, 압수·수색과 행정조사를 구별하는 대법원의 판결(대법원 2017. 7 .18. 선고 2014도8719 판결)에 따르면, 금융감독원의 불공정거래 조사행위는 수사기관의 활동이 아니므로 수사라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그러나, 행정기관의 구금에 있어 구속으로 본 헌법재판소의 결정(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 전원재판부 결정)에 따르면 실질에 따라 헌법 제12조 제4항의 신체의 자유의 기본권 보장 여부를 판단하여야 하는바, 행정절차에서도 진술거부권이 인정된 헌법재판소의 결정과 향후 기본권 보장 확대라는 시대적 방향을 고려하면, 금융감독원의 불공정거래 조사행위에 있어서도 변호인의 입회를 인정하는 등 피조사자의 권리를 보호하는 방향으로 더욱 나아갈 필요가 있다.
세무조사, 공정거래조사 및 증권시장에서의 불공정거래조사 등은 행정절차 및 형사절차의 성격을 가지는 행정조사라는 점을 고려하고, 또한 현실적으로 증거능력이 언제 부정될지 모르는 불안한 상황에서, 행정기관은 선제적이고 적극적으로 피조사자에 대한 권리를 보호하여, 최소한의 증거능력 인정이라는 탈출구를 마련할 필요가 있을 것이다.
At the end of 2017, the Financial Supervisory Service (FSS), which refused to let a lawyer participate in the investigation of unfair trading of securities, and a petition to the Constitutional Court for the FSS’s action have raised a heated debate about ensuring procedural rights of the respondent in administrative investigations. This is based on the legal nature of the FSS as a specially legislated quasi-government supervisory authority and the dual nature of the unfair transaction investigation as a administrative investigation and criminal procedure. The first incident to ignite such a debate is that statements from a suspect written by an official of the FSS in the unfair trading investigation were turned to be inadmissible by the rules of evidence.
First of all, according to the Seoul Central District Court decision 2010GoHap11, delivered on January 28, 2011, the nature of taking a statement from a suspect by employees of the FSS is an investigation under the Criminal Procedure Act, and therefore, without notification of a right to refuse to make a statement and a right to a counsel, a questionnaire prepared by the FSS staff during the course of the interview with the defendant is deemed to be illegally obtained evidence. Also, the evidence associated with the statement of the defendant made through this act is denied the evidence's ability as secondary evidence derived from the illegally collected evidence.
However, according to the Seoul Central District Court decision 2013GoDan3067, delivered on December 5, 2013, the FSS shall have the authority to hear the testimony of the suspect, and as a part of the investigation activities, the FSS has the authority to present the alleged stock manipulation suspect to the FSS, ask about the alleged stock price manipulation and write the statement. Therefore, statements from a suspect written by the FSS in the unfair trading investigation are admissible by the rules of evidence.
While there is still no definitive summary of evidence availability, according to the Supreme Court’s ruling(the Supreme Court Decision 2014Do8719, delivered on December 17, 2017), which distinguishes between seizure and search and administrative investigation, the investigation of unfair trading of securities by the FSS is not part of the activities of investigative agencies, subject to the Criminal Procedure Act. However, according to the decision of the Constitutional Court(the Constitutional Court Decision 2014HeonMa346, delivered on May 31, 2018), which regards the detention of an administrative organ as the imprisonment by investigative agencies, it is necessary to determine whether the personal liberty shall be violated in accordance with the substance of the detention. Considering the Constitutional Court’s ruling that a right of silence should be notified in the administrative procedure, and the expansion of the guarantee of basic rights in the future, the FSS should also proceed to protect the rights of suspects by acknowledging the presence of an attorney in the unfair transaction investigation.
Administrative investigations which have the dual nature of administrative and criminal procedures are required to protect the rights of the respondents preemptively and actively in order to avoid denying the ability of evidence.
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