국제이혼관할에 관한 전통적 판례와 하급심에서의 수정시도 = 대법원 1975년 판례의 등장과 국제사법 제2조 신설 전까지의 판례의 전개

국문 초록 (Abstract)

이혼소송의 국제관할에 관한 초기 판례는 배우자 일방의 주소지관할과부의 본국관할을 병렬적으로 인정하는 경향을 보였다. 그 배경하에서 일본의 판례와 학설의 영향을 받아 대법원 1975. 7. 22. 선고 74므22 판결이 나왔다. 이 판결을 주도적 선례로 하여 판례의 주류적 입장이 확립되었다. 주류적 판례에 따르면 피고주소지관할만 인정하는 것이 원칙이며, 다만 피고가 행방불명이거나 원고를 유기하였거나 적극적으로 응소하였거나 기타 이에 준하는 사정이 있는 때에는 원고주소지관할도 인정된다. 공간된 하급심판례는 대법원 1975. 7. 22. 판결의 법률론이 외국인간의 이혼소송에만 적용되는 특칙이라고 보는 대신, 국제이혼재판관할에 대한 일반적 판단기준의 틀을 제시한 것으로 보아, 그것이 당사자의 국적을 불문하고 적용되는 것이라고 보았다.
그런데 주류적 판례가 인정하는 관할원인 외에 국적관할을 어떻게 취급할지에 대해서는 하급심 판례의 흐름이 두 갈래로 나뉘었다. 첫째, 서울고등법원 1985. 11. 4. 선고 84르285 판결은 夫의 본국관할이 주소관할과 대등하게 인정된다고 해석하였다. 그러나 이 판례는 후속 재판례에 의하여 계승되지 않고 사실상 사장되었다. 둘째, 서울가정법원의 1986. 12. 30.자85드6506 심판, 1989. 9. 20.자 88드65835 심판, 1991. 5. 9. 선고 90드75828판결에서는 원고주소지관할을 인정할 예외적 사정이 있음을 이유로 원고주소지관할이 인정된다고 설시하면서도 그 국가가 원고의 본국이기도 한 사정이 있다는 점을 함께 언급하여 본국관할의 사고방식에 대한 일말의 관심을 보여주었다. 이처럼 하급심에서 나타난 전자의 소수 판례와 후자의 제스처에 대하여 대법원은 현재까지도 명시적인 태도표명을 미루고 있다. 그 결과 1975년부터 2000년까지의 기간 동안 주류적 판례와 소수 판례 내지 재판례는 공존하여 왔다. 첫째의 소수 판례가 먼저 등장하였다가 퇴조하고 둘째의 재판례가 등장하였다. 그런데 흥미롭게도 전자와 후자의 소수 판례는 모두 準據法所屬國管轄(forum legis)로 설명가능한 부분이 있다. 전자는 涉外私法 제18조 본문에 의하여 夫의 본국법이 이혼준거법이 되므로 夫의 본국에 국제이혼재판관할도 인정됨이 바람직하다는 취지로 설명될 수 있다. 실로 서울고법 1985. 11. 4. 판결도 이러한 점을 설시하였다고 볼 수 있다. 그리고 후자가 실마리가 되어 나타난 것으로 볼 여지가 있는 원고본국·주소지관할도, 훗날 2001년에 개정된 국제사법 제39조 단서에 의하여 일방 배우자의 본국이자 상거소지국이 대한민국인 한 대한민국법이 이혼준거법이 되므로 그 경우에는 대한민국의 국제이혼재판관할도 인정되어야 한다는 것으로 이론적 뒷받침을 받을 수 있게 된다. 한편, 서울가정법원 1984. 2. 21.자 83드4846 심판은 원고주소지관할을 제한 없이 인정하는 법률론을 채택한 것으로 보여지기도 한다.
이러한 하급심의 시도가 나오게 된 배경에는 주류적 판례의 문제점에 대한 인식이 있었던 것으로 보인다. 주류적 판례는 몇 가지 명백한 한계를 가진다. 첫째, 국제재판관할원인이 지나치게 좁다. 일방 배우자의 주소지관할은 예외적으로만 인정된다. 그리고 국적관할(본국관할)은 전혀 인정되지 않는다. 둘째, 주류적 판례는 원고에 대한 가혹성을 준거법소속국관할의 법리에 의하여 극복하려는 노력도 보여주고 있지 않다. 그래서 1975년부터 2000년까지의 기간 동안, 하급심 재판례에서는 본국관할을 부분적으로 수용하려는 시도를 보여주었지만 대법원에서 이에 대한 관심을 보인 흔적은 전혀 없었다. 이 시기의 주류적 판례의 한계를 극복하고 적절한 내용의 국제이혼재판관할규칙체계를 수립하는 작업은 체계적으로 이루어지기 어려웠다. 이러한 한계성은 오늘날까지도 상당 정도 이어지고 있다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 도입
• Ⅱ. 주류적 판례의 등장: 대법원 1975. 7. 22. 선고 74므22 판결
• Ⅲ. 후속 재판례에서의 주류적 판례의 발달과 이에 대한 도전 및 수정시도
• Ⅳ. 결어
• 참고문헌
• 국문초록
• Abstract