미국헌법상 적법절차 법리와 전개에 관한 연구 : 실체적 적법절차를 중심으로 = Study on doctrine and development of due process in American Constitution : Focusing on Substantive due process of law

국문 초록 (Abstract)

근대적 시민사회가 성립된 이래 인류는 기본적인 자유와 권리의 쟁취를 통해 '인간의 존엄성'을 실현하고자 부단한 노력을 기울여왔다. 영미법 상으로는 국가권력의 자의적 행사로부터 개인의 인권을 보장하기 위한 제도적 장치로 도출된 것이 이른바 '적법절차' 조항이었다. 미국 연방헌법은 수정 제5조와 제14조에서 명문으로 이를 규정함으로써 인권신장을 위한 중요한 헌법적 도구로 사용되어왔다. 이러한 적법절차는 현대헌법의 중요한 기본권보장의 핵심역할을 하고 있다. 우리나라에 있어서 인권신장을 위한 중요한 도구로서 적법절차가 사용되어 왔는지 생각해본다. 인권에 관련된 여러 가지 문제들의 해결책과 방향제시에 있어서 미국의 적법절차법리가 도움을 줄 수 있다고 생각되므로, 미국의 적법절차 개념과 그 법리의 전개를 살펴보는 것이 우선 필요하다. 우리나라의 경우 법조문으로 명시되어 있지만, 미국의 적법절차법리를 받아들여 명문으로 수용한 것이므로, 미국에 있어서 그 학설과 논리의 전개와 역사를 살펴볼 필요가 있고, 이것이 선행되어야 적법절차법리의 보호를 더욱 구체적, 실질적으로 실현함이 가능하게 되는 것이다. 미국의 판례들과 적법절차 법리의 전개를 살펴보는 것이 '적법절차'라는 추상적인 단어에 머물지 않고 구체적으로 현실에 적용될 수 있게 더 가까이 나아갈 수 있다는 것이다.
미국에서의 적법절차를 절차적 적법절차와 실체적 적법절차로 나누어보고, 그 범위를 줄여 실체적 적법절차를 중심으로 보았다. 미국에 있어서의 실체적 적법절차는 초기에 "계약의 자유"를 보호함으로 발전되었다. 계약의 자유, 재산권을 보호한다는 허울아래, 결국 재산을 가진 사람(부유한 자)에게 더 이득이 되는 방향으로 실체적 적법절차법리가 전개되고, 이용되어졌다. 적법절차라는 테두리 안에서 보호되는 것은 크게 신체, 자유, 재산으로 볼 수 있겠다. 신체와 자유는 누구에게나 있지만, 재산은 없는 사람도 있다. 그러면 재산이 없는 사람에게 있어서는 무엇을 보호한다는 것인가라는 의문이 생긴다. 이 경우 경제적 약자나 피고용자들의 입장에서는 경제적 실체적 적법절차가 '계약의 자유'를 보호한다고 말할 수 없다. 자본주의 헌법으로 기득권, 경영자의 권리를 보호하기 위해 실체적 적법절차법리를 악용했다고 여겨진다. 초기에 적법절차는 국가와 개인의 관계에서 비롯되어져 나왔다. 즉, 국가에 대하여 개인의 기본권보장, 인간의 존엄성보장, 행복추구권을 보호하는 목적(자연법적인 권리)으로 시작되었다. 그 처음의 의도가 그러하다면 경제적 실체적 적법절차의 적용과정에서도 그러하여야 할텐데 모순점이 드러나는 것이다. 역사적 과정에서 이러한 상황이 발생한 것이고, 앞으로도 여러 가지 측면에서 다른 방향으로 강자위주로 법과 적법절차가 나아갈 수 있음을 경계하는 의미에서 이 실체적 적법절차 법리의 전개과정과 흐름을 살펴보는 것이 도움이 될 것이다.
실체적 적법절차는 경제적 영역에서는 그 모습을 점점 감추어갔지만, 자유의 영역에서, 비경제적 영역에서 본질적 권리와 관련하여 다시 그 모습을 드러내기 시작하였다. 자유의 여러 부분 중 출산여부에 대한 결정권(피임 및 낙태)과 동성애를 중심으로 실체적 적법절차 법리가 소수인권 보호를 위해 어떻게 사용되어왔는지를 검토해 보았다. 출산여부에 대한 결정권이나 동성애 판결들에 있어서 실체적 적법절차 법리와의 연관성에 초점을 두고 살펴보았다. 실체적 적법절차의 법리는 소수인권보호에 도움을 줄 수 있다고 여겨진다.
우리나라의 경우에 있어서는 아직까지 '적법절차'라고 하면 형사처벌이나 형사절차에 한정하여 절차적 적법절차로만 생각하는 경향이 강하다. 우리나라에서 아직까지 실체적 적법절차법리가 적용되어져야하고 실체적 적법절차 법리를 근거로 논쟁되어져야하는 사건들이 없기 때문이라고 여겨지지는 않는다. 우리 헌법현실에 헌법규정의 해석이 따라가지 못하는 경우라고 여겨진다. 양비론이 아닌, 극단적인 어느 한 쪽의 보호가 아닌 방향으로 나아간다는 것이 쉬운 문제는 아니다. 그러한 역할이 헌법해석에서 요구되어지고 논리적, 법리적으로 풀어 나가야하는 것이 이 시대가 요구하는 것이라고 생각되어진다. 미국 헌법상 적법절차의 법리는 기본권조항과 더불어 인간의 존엄성과 행복추구권 실현에 큰 이바지를 하고 있다. 적법절차는 절차적 적법절차와 실체적 적법절차로 구분되어, 근본적인 권리를 자연권이라는 추상적인 이름이 아닌 실체적 적법절차 법리를 근거로 보장하고 있다. 이를 근거로 많은 분쟁과 논의들이 있어왔고 그러한 과정들을 통하여 개인의 권리보장은 더욱 한 단계씩 업그레이드되어 구체적으로 발전해왔다. 헌법해석 등에 있어서도 헌법이라는 실정법의 틀에 갇혀있는 헌법이 아니라, 실체적 적법절차 법리를 통해 헌법현실과의 조화를 이루어내었다. 실체적 적법절차 법리, 적법절차 법리라는 것이 항상 개인의 권리를 보장하고 사회를 올바른 방향으로 유도해나가는 원리라고 말할 수는 없다. 그 해석 과정에 있어서 계속되는 긴장과 비판이 요구된다. 실체적 적법절차의 법리는 다소 추상적인 개념이라고도 말할 수 있겠다. 그것이 구체적으로 적용되어 해석될 때, 어떠한 가치관을 근거로 해석되어야하는가는 중요하다. 미국에서는 새로운 실체적 적법절차 법리를 근거로 여성의 출산여부에 관한 결정권리나 성행위에 관한 권리(동성애에 있어서도)등 본질적 권리들이 보호를 받는 방향으로 나아가고 있음을 판례를 통해 살펴보았다. 실체적 적법절차의 법리는 소수인권에 있어서 그 진가를 발휘할 수 있다. 법이라는 것이 다수의 승인된 규칙으로 성립되는 것이라 말할 수 있는데 그 전제하에 소수의 인권은 무시되는 경우가 많았다. 우리나라의 경우, 소수인권관련 문제들은 실제 생활에서는 일어나고 있지만 법정에서는 아직 등장하지 않고 있다. 숨겨진 상태로 문제들이 실생활에서는 계속 일어나고 있고, 소수인권은 존중받지 못하고 있다. 새로운 실체적 적법절차법리를 근거로 본질적 권리들에 대한 강한 보호가 요청되는 시대이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Since the establishment of modern civil society, people have tried to realize human dignity by gaining their basic freedom and rights. In Anglo - American law, articles on due process have been brought about as a systematic device for the state power to protect its people's individual rights. Due process, being stipulated in Fifth and Fourteenth Amendment of Federal constitution, has been a critical tool to enhance human rights. Such due process has an essential role in guaranteeing important basic rights of the modern constitution. We will find out whether the due process has been utilized as an important tool to enhance human rights in Korea as well. In addressing various issues related to human rights, I believe that American principles of due process will be helpful, so it is necessary to understand the concept of American due process and its development. In Korea, it is clearly stated in legal text, whereas in United States, the principle of due process has being adopted prior to actual stipulation on the text. Therefore, one must examine the theories, its development and history, then the principle of due process can specifically and substantially be protected. By examining the judicial law and principles of it, due process can be applied in our reality.
We will divide the American due process into procedural due process of law and substantive due process, We will be focusing on the substantive due process. Substantive due process was used to protect the freedom of contracts in its early days. Under the name of protecting the freedom of contracts and property rights, substantiate due process ultimately has developed to serve the wealthy only. The body, freedom and property have been protected under the substantive due process. All people have a body and freedom, but there are people with no property. Then what can be protected in case of these people with no property. In this case, from the perspective of the poor and the employed, economical and substantive due process can not protect the freedom of contract. It might seem that constitution of capitalism has manipulated substantive due process in order to protect the rights of the established and managers. Due process has first emerged from the relationship between the state and the people. In other words, it has started off under the purpose of securing individual's basic rights, guaranteeing human dignity and pursuing happiness. If that was the original intention, it should remain so when applying economic and substantive due process, but we have seen much contradictions in the process. Such thing occurred in historic process, and being aware that law and due process can be developed to a direction that serve the strong, It is important that we take a look at the development and the trend of substantive due process principle.
Substantive due process has diminished from the economic arena, but it has been reappearing in regard to essential rights in areas such as freedom and non- economic. We have taken a careful look at how substantive due process principles have served minorities related to rights to decide about pregnancy and homosexuality. I have focused on the relation of the due process with precedents on decision rights on child bearing and homosexuality I believe that substantive due process can help protect the minority's human rights.
Still many Koreans link due process to criminal punishment or criminal process. This is because there are many areas where the substantive process must be applied and cases which are discussed based on substantive process are actually absent. I think this is resulted from the fact that Korean constitution interpretation does not well reflect the reality of Koreas constitutional is difficult to comprehensively protect both sides equally. This is what the constitutional interpretation is asking and I believe that it is the challenge posed in this era. Along with provisions on basic human rights, Due process in America is contributing greatly in realizing human dignity and rights to pursue happiness. Due process is categorized into procedural due process of law and substantive due process, and it is protecting natural rights through substantive due process principles. There have been great deals of discussions and strifes related to this and during all that process, protection of individual's rights have been strengtened. Not only as a positive law, but through substantive due process, it has rendered harmony with reality of constitution. we cannot say that substantiate due process and due process of law can always guarantee individuals' rights and direct the society to the right way. We need to continuously review the interpretation and criticize it. We can say that substantive due process is somewhat an abstract concept. Interpreting it when it is applied, which viewpoint is taken is very important. Through many precedents, we have found out that new substantive due process is gradually helping the protection of essential rights. Law is an agreement made by the majority of the people, so human rights of the minority can be dismissed in the process. In korea, though problems related to human rights of the minority exist, they are not dealt at the court level yet. Such problems are rising in covert manner, rights of the minority are not respected. Such a new substantive due process is required to strongly protect people's basic rights.

목차 (Table of Contents)

• 목차 = ⅰ
• Ⅰ. 서론 = 1
• A. 문제 제기와 연구 목적 = 1
• B. 연구 방법과 범위 = 4
• Ⅱ. 미국헌법상 적법절차의 의미와 개념 = 7
• A. 미국헌법상 적법절차 조항의 의미 = 7
• 1. 미국헌법상 적법절차 규정 = 7
• 2. 수정헌법 제5조의 성립과 수정헌법 제14조의 발전 = 10
• 3. 수정헌법 제5조와 제14조의 관계 = 11
• 4. 적법절차의 보호법익 = 14
• 가. 생명 = 14
• 나. 자유 = 15
• 다. 재산 = 16
• B. 적법절차의 개념 = 17
• 1. 적법절차 개념의 불확정성 = 17
• 가. 일반적 정의 = 18
• 나. 사법 절차적 정의 = 19
• 다. 입법적 정의 = 19
• 2. 적법절차의 두 측면- 절차적 적법절차와 실체적 적법절차 = 20
• 가. 실체적 적법절차 = 22
• 나. 절차적 적법절차 = 25
• Ⅲ. 미국헌법상 실체적 적법절차 법리의 전개 = 28
• A. 실체적 적법절차 법리의 등장 및 변천 = 28
• 1. 건국으로부터 남북전쟁(1861-1865)이전까지 = 28
• 2. 실체적 적법절차론의 등장 = 31
• 3. 남북전쟁이후부터 1900년까지의 실체적 적법절차 개념의 성장 = 34
• B. 1900년대부터 1936년까지의 경제적 실체적 적법절차 시대 = 42
• 1. Lochner 판결과 경제규제 (실체적 적법절차 이론의 확립) = 43
• 가. Lochner 판결의 내용 = 44
• 나. Lochner 판결의 비판 = 46
• 2. Lochner 판결 이후의 경제적 실체적 적법절차 판결 = 48
• C. 경제적 실체적 적법절차의 퇴조 = 53
• 1. New Deal 정책의 등장과 사법심사 = 55
• 2. New Deal 정책 이후의 법원의 태도 = 57
• 가. West Coast Hotel Co. v. Parrish 사건 (1937) = 59
• 나. United States v. Carolene Products Co. 사건 (1938) = 61
• 3. 1937년 이후의 실체적 적법절차 = 62
• Ⅳ. 미국헌법상 새로운 실체적 적법절차와 본질적 권리 = 68
• A. 새로운 실체적 적법절차의 의미 = 68
• 1. 새로운 실체적 적법절차 법리의 등장 = 68
• 2. 새로운 실체적 적법절차 법리의 발전 = 70
• 가. 개인의 "자유"를 보호하는 실체적 적법절차 법리 = 72
• 나. 실체적 적법절차 심사기준의 변화 = 75
• B. 새로운 실체적 적법절차와 본질적 권리의 내용 = 79
• 1. 출산여부에 대한 결정권 (피임 및 낙태) = 81
• 가. Griswold v. Connecticut 사건 (1965) = 81
• 나. Roe v. Wade 사건 (1973) = 83
• 다. Planned Parenthood v. Casey 사건 (1992) = 87
• 라. Casey 판결 이후의 낙태판결 = 90
• 2. 성행위 (동성애) = 93
• 가. Bowers v. Hardwick 사건 (1986) = 94
• 나. Lawrence v. Texas 사건 (2003) = 97
• 3. 소수자(약자)의 권리와 실체적 적법절차 = 99
• Ⅴ. 결론 = 101
• 참고문헌 = 103
• ABSTRACT = 110