영장발부에 있어 구속사유 판단의 문제 - 개정 형사소송법 제70조 제2항을 중심으로 - = The Problem of Judgement of Reasons for Detention in the Issue of Warrant of Detention

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The rectification of criminal procedure code can speak that had deduced a lot of interests and product of hard works for damage rehabilitation of victim as well as personal rights patronage of suspected person or indictee at detective prosecution and procedure in a public trial.
Improvement of detention system was also own diversification in big frame called embodiment of idea of this criminal procedure code, and introduction of article §70 ② paragraph is a ready front the instance. It is the value of this rectification that the new criminal code accepted the criminal consideration element. The obligatory considerations are criminal importance, danger of second offence, worry of danger and injury to the victim and key witness which are recognized unwritten. The problem is the interpretation of obligatory consideration matter. Definite estimation about cross relationship between definite standard and such individual factors should be attained and it has to be analyzed individual factor such as criminal importance etc, and the harmornious relationship between existent reasons for detention and obligatory considerations that analyze should be solved.
Alternation of the reasons for detention clause is the reflection of the great idea which is virtual constitutionalism and reasonable inclination. But reflection of this criminal procedure code kyugis not the rectification about reasons for detention. However, interpretation and application of newly introduced clause devolved in the court now. Depart in past traditional pratice simply, we must try to reflect obligatory consideration matter without damaging written grounds for detention, embodying institute of nonrestraint judgement and law emotion of citizen and crimianl illegality.
And rectification work about ground for detention of §70 ① should be achieved by legislation. Because there is plain difference between restrion ground and obligatory cosideration matter.

국문 초록 (Abstract)

개정 형사소송법은 형사소추 및 공판절차에서의 피의자 또는 피고인의 인권보호뿐만 아니라 피해자의 피해회복, 나아가 국가형벌권의 적정한 행사에 대한 제고라는 점에서 형사소송법 제정 이후 50년 만에 매우 의미있는 개정으로 평가할 수 있다.
구속제도의 개선 역시 이러한 새로운 형사소송법의 이념의 구현이라는 측면에서 나름의 변화가 있었는데, 제70조 제2항의 도입이 바로 그것이다. 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려라는 의무적 고려사항은 구속여부 결정시 기존에 불문으로 인정되던 형사정책적 고려사항을 명문으로 인정하였다는 점에서 의의를 찾을 수 있다. 문제는 이제 이러한 의무적 고려사항의 해석에 달려있다. 범죄의 중대성과 같은 개별 요소를 어떻게 인정할 것인지에 대한 명확한 기준과 이러한 개별 요소들간의 상호관계에 대한 명료한 판단이 이루어져야 하며, 기존의 구속사유들과 조화적 해석의 문제가 해결되어야 하는 것이다.
기존의 실무의 필요를 반영하여 구속 근거 조문을 변경한 것은 실질적 법치주의라는 대이념의 반영이며, 타당한 경향으로 볼 수 있도 있을 것이다. 그러나 이번 형사소송법의 개정은 구속사유에 대한 개정이 아니라는 점을 유의하여야 한다. 그렇지만 여전히 새로 도입된 조문의 해석과 적용은 법원에 맡겨졌다고 할 수 있다. 법원은 더욱 어려운 과제를 떠안게 된 것이다. 단순히 과거의 구속영장 발부 재판의 관행에서 벗어나, 불구속재판의 원칙을 구현하면서도 명문의 구속사유를 훼손하지 않고, 의무적 고려사항을 반영하여 국민의 법감정과 범죄의 불법을 제대로 형량한 구속여부 판단을 위해 명쾌한 척도를 개발하려는 노력을 다하여야 하는 것이다.
아울러 이제는 과거의 과잉구속의 잘못된 관행을 벗어나, 점점 흉포화되어 가는 범죄에 대한 대책으로서의 구속의 기능에 대한 재검토가 필요하다. 따라서 개정된지 얼마 지나지 않은 시점에서 성급할 수도 있으나, 입법적으로는 형사소송법 제70조 제1항의 구속사유에 대한 개정작업이 이루어져야 할 것이다. ‘구속사유’와 ‘구속사유 판단시 고려사항’ 사이에는 분명한 차이가 존재함을 인정하여야 한다. 이를 위해서는 실무의 관련예규에 대한 개정작업이 동반되어야 할 것이다.

참고문헌 (Reference)

• 1 이재상, "형사소송법 개정법률 해설, 2007.6"
• 2 임동규, "형사소송법" 법문사 2008
• 3 배종대, "형사소송법" 홍문사 2006
• 4 손동권, "형사소송법" 세창출판사 2008
• 5 정웅석, "형사소송법" 대명출판사 2006
• 6 이재상, "형법총론" 2007
• 7 김일수, "형법총론" 2004
• 8 정성근, "형법총론" 2007
• 9 이영란, "한국형사소송법" 나남 2008
• 10 "제267회 국회 법제사법위원회(2007.4.26) 회의록 제4호"
• 11 신동운, "일제하의 형사절차에 관한 연구(한국법사학논총)" 박영사 1991
• 12 신동운, "인신구속제도를 둘러싼 법적용의 왜곡과 그 해결방안" 서울대학교 법학연구소 39 (39):
• 13 이재상, "신형사소송법" 박영사 2008
• 14 박미숙, "선고유예의 요건판단과 상고이유" 12 : 2004
• 15 법원행정처, "법원실무제요 형사Ⅰ" 2008
• 16 김경선, "구속사유에 대한 고찰 in : 令狀實質審査制度 -實務上 問題點과 課題-" 법원행정처 1997
• 17 玉名友彦, "朝鮮刑事令釋義" 2005
• 18 "Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz - Paeffgen, Lutherhand, 2004"
• 19 Kleinknecht, "Strafproze?rdnung mit GVG und Nebengesetzen" C.H. Beck 2003
• 20 "Roxin, Strafverfahrensrecht, 20 Aufl., Verlag C.H. Beck, 1987"
• 21 "Karlsruher Kommentarzur Strafproze?rdnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen - Boujong" C.H. Beck 1999