위약벌에 관한 민법 제398조 제2항의 유추적용 가능성― 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결을 중심으로 ― = Possibility of analogical application of Article 398 (2) of the Civil Act on the penalty― Focused on the Supreme Court Decision 2018Da248855, 248862 Delivered on July 21, 2022 ―

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Recently, the Supreme Court ruled that the penalty agreement cannot be reduced because it is different from the liquidated damages. These results are the same position as conventional precedents, and it can be seen that the current precedent is valid and should be maintained as it is. In other words, as a reaffirmation of the validity of the current precedent, penalty cannot be reduced in principle, and penalty can be exceptionally reduced only if they have the nature of liquidated damages at the same time.
There are similar aspects of the liquidated damages and the penalty regarding function, and as a result, there are continuous precedents that do not distinguish the concept of the liquidated damages and the penalty. Rather than distinguishing the nature of the damages for breach of contract between the parties, Article 398 of the Civil Code should be improved in a way that allows the party who fails to fulfill the contract or violates the contract to compensate the creditor for a reasonable amount. In other words, it would be desirable to integrate the two concepts into one rather than separate and regulate them in different ways.
Accordingly, I agreed that the liquidated damages and the penalty under the 2013 revision of the Ministry of Justice are not separately distinguished, but are integrated into the upper concept of penalty. In Paragraph 3 of the amendment, if the penalty is unfairly excessive, it is reasonable for the court to reduce the penalty. In addition, it is reasonable to delete Paragraph 2 of the amendment, which assumes that damages for breach of contract is to be the liquidated damages. Through this, we intend to establish a fair transaction order by pursuing legal stability while respecting private autonomy between the parties regarding the damages for breach of contract.

국문 초록 (Abstract)

최근 대법원은 위약벌의 약정은 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 감액할 수 없다는 전원합의체 판결을 선고했다. 이러한 결과는 종래의 판례와 동일한 입장으로서 현재의 판례가 타당하여 그대로 유지되어야 한다는 입장을 명백히 한 것이라고 볼 수 있다. 즉, 현재 판례의 타당성을 재확인한 것으로서 위약벌은 원칙적으로 감액할 수 없으며, 위약벌이 손해배상예정액의 성격을 동시에 갖게 되는 경우에만 예외적으로 감액할 수 있다는 것이다.
손해배상액의 예정과 위약벌의 기능이 유사한 측면이 있고, 그로 인하여 위약금 약정에 두 가지의 성격이 모두 존재한다고 함으로써 둘 사이의 경계가 완화되고 있는 판례가 계속 나오고 있다. 위약금 약정의 성격상 손해배상액의 예정을 통한 배상적 기능과 위약벌을 통한 제재적 기능이 병존할 수 있는 상황에서 이를 엄밀하게 구분하는 것이 정당한지 여부에 대하여 의문이 든다. 그리고 당사자간에 체결한 위약금 약정이 어떠한 성격을 가진 것인지를 구별하는 것보다는 계약내용을 이행하지 않거나 위반한 당사자가 어느 정도의 합리적인 금액을 채권자에게 배상할 수 있도록 위약금의 성격이 손해배상액의 예정 또는 위약벌이든 감액할 수 있는 방향으로 민법 제398조를 개선해 나갈 수 있도록 해야 한다. 즉, 두 가지의 개념을 구분하여 다른 방식으로 규제하는 것보다는 하나로 통합하는 것이 바람직할 것으로 보인다.
이에 따라 2013년의 법무부 개정안에 따른 손해배상액의 예정과 위약벌을 별도로 구분하지 않고, 상위 개념인 위약금으로 통합하여 규정하는 것에 동의한다. 즉, 위약금의 개념 아래에 손해배상액의 예정과 위약벌을 포함하고, 개정안 제3항에서 위약금이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 함으로써 위약벌도 감액할 수 있도록 하는 것이 합리적이다. 이에 더하여 위약금이라는 표제하에 손해배상액과 위약금을 통합하여 규정함으로써 이에 대한 구별실익이 없어진다면, 위약금 약정을 손해배상예정으로 추정하는 개정안 제2항을 삭제하는 것이 타당하다. 이를 통하여 위약금 약정에 관한 계약 당사자 사이의 사적 자치를 존중하면서도 법적 안정성을 추구함으로써 공평한 거래질서 확립을 도모하고자 한다.

참고문헌 (Reference)

• 1 이지윤, "판례에 나타난 ‘특수한’ 손해배상액의 예정과 위약벌" 한국사법학회 18 (18): 1167-1208, 2011
• 2 한승수, "위약벌과 손해배상액 예정의 구별 기준에 관한 간단한 고찰 - 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결의 검토를 중심으로 -" 한국민사법학회 86 : 57-89, 2019
• 3 권영준, "위약벌과 손해배상액 예정 - 직권감액 규정의 유추 적용 문제를 중심으로 -" 한국법학원 155 : 199-244, 2016
• 4 최병조, "위약금의 법적 성질" 민사판례연구회 11 : 1989
• 5 지원림, "위약금에 관한 약간의 고찰 - 위약금의 법적 성질 및 위약벌의 감액을 중심으로 -" 대한변호사협회 (430) : 25-41, 2012
• 6 최창열, "손해배상액의 예정과 위약벌의 구별에 관한 연구" 한국민사법학회 (21) : 2002
• 7 서민, "손해배상액의 예정" 한국민사법학회 (7) : 1988
• 8 채동헌, "손해배상액 예정과 위약벌의 구분 기준 및 관련 쟁점에 대한 검토- 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결에 대한 검토 -" 법학연구소 59 (59): 359-403, 2018
• 9 곽윤직, "민법주해(Ⅸ)-채권(2)" 박영사 2013
• 10 김동훈, "민법상 위약벌 제도의 운용방향" 대한변호사협회 (465) : 90-108, 2017
• 11 엄동섭, "미국 계약법상 손해배상액의 예정과 위약벌 – 우리 민법상 두 제도의 통합을 위한 제언" 한국민사법학회 78 : 207-241, 2017
• 12 권영준, "계약법의 사상적 기초와 그 시사점 - 자율과 후견의 관점에서 -" 한국법학원 (124) : 169-203, 2011
• 13 양창수, "계약법" 박영사 2015
• 14 남효순, "개정 프랑스민법(채권법)상의 계약불이행의 효과 - 제1217조 - 제1223조, 제1231조 - 제1231-7조 -" 한국사법학회 24 (24): 1309-1382, 2017
• 15 김재형, "「손해배상액의 예정」에서 「위약금 약정」으로- 특히 위약벌의 감액을 인정할 수 있는지 여부를 중심으로-" 한국사법학회 21 (21): 625-672, 2014