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결합규정(Koppelungsvorschriften)의 해석방법에 관한 연구: 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결의 비판적 분석 = Forschung über die Auslegungsmethoden der Koppelungsvorschriften - Eine kritische Analyse der Entscheidung des obersten Gerichtshofs 2010. 2. 25. 2009Du19960
저자
홍강훈 (헌법재판소)
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학술지명
권호사항
발행연도
2012
작성언어
Korean
주제어
KDC
362
등재정보
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자료형태
학술저널
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수록면
177-212(36쪽)
KCI 피인용횟수
9
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독일에서는 법규범의 구성요건부분에서 불확정법개념을 사용하고, 법률효과부분에서 재량이 허용된 경우를 결합규정(Koppelungsvorschriften)이라고 하여 독자적 영역으로 다루고 있다. 그러나 아직 우리나라에서는 그에 관한 본격적 논의가 존재하지 않고 단지 개념소개정도에 머물고 있다. 이에 본 논문에서는 소위 결합규정의 해석과 관련하여 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결을 지렛대로 삼아서 이를 비판적으로 분석하여 결합규정에 대해 한국적 상황에 맞는 새로운 실질적 해석방법이론을 전개해 보았다.
이를 위해 먼저 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결을 간단히 소개하였고, 뒤이어 결합규정의 의의 및 유형을 살펴보았다. 이에 따라 본 판결의 대상규정이 결합규정에 해당함을 밝혔다. 나아가 결합규정의 해석의 원칙이 각각의 영역마다 고유의 규율에 따라 판단해야 하는 것, 즉, 구성요건영역에서는 불확정법개념 및 판단여지이론에 따라 원칙적으로 전면적 사법심사가 가능하고 오직 판단여지가 인정되는 경우에만 사법심사가 제한되며, 법률효과영역에서는 재량이론에 따라 오직 (제한된) 재량하자의 심사에 머무른다는 것을 알아보았다. 한편 그 전제로서 불확정법개념 및 판단여지를 재량과는 구별하여 인정해야 함을 논증하였다.
그리고 법문언상 재량인지 기속인지 불분명한 경우 그 구분에 관한 새로운 기준 또한 제시하였다. 즉 법문언상 재량인지 기속인지 불분명한 경우에는 전형적인 경우는 기속행위로 보고 비전형적인 경우에만 재량으로 보아야 한다는 기준을 제시하였다. 이 경우 전형적인 경우인지 비전형적인 경우인지의 구분은 형량에 투입된 원칙들 간의 비교를 통한 형량결과 명확성의 정도에 따라 구분해야 한다.
이러한 전제하에 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결의 비판적 분석을 통해 새롭게 제시한 기준이 어떻게 실제 사례에서 적용되는지를 알아보았고, 또한 판례가 어떠한 논리적 실수를 범하고 있는지도 살펴보았다. 즉, 판례는 일단 불확정법개념을 인정하면서도 불확정법개념 및 판단여지영역과 재량영역을 혼동하고 있다. 뿐만 아니라 우리나라의 대법원 판례는 독일의 판례가 인정하는 판단여지 영역을 인정하는 듯한 뉘앙스를 풍기다가 종국에는 재량의 문제로 해결하고 있다. 그러나 위 사례는 판단여지가 인정되는 어느 유형에도 해당하지 않으므로 판단여지를 인정해서는 안 될 것이다. 따라서 금지요건에 해당하는지 여부에 대해 재량권을 인정한 대법원의 판시는 잘못된 것이며 그 포섭에 대해 판단여지를 부정하고 전면적인 사법심사가 이루어 졌어야 옳았을 것이다. 한편 재량인지 기속인지의 여부와 관련하여 사안의 경우 자세한 허가기준이 불확정법개념으로 규정되어 있어서 구체적 사실관계의 허가기준에의 포섭과정에서 이미 건축허가여부에 대한 결정적 관점이 모두 고려되어진다고 보이므로 만약 건축허가 신청권자가 이러한 상세한 허가기준을 모두 충족시켰다면 형량결과는 건축허가를 반드시 해주어야만 하는 쪽으로 이미 명확해졌다고 할 것이다. 따라서 재량을 인정한 대법원의 판시는 잘못된 결과이고 그 결과를 이끌어낸 논리는 더욱 받아들이기 어렵다할 것이다.
이러한 새로운 해석을 통하여 법원뿐만 아니라 결합규정을 직접 적용하는 실무담당공무원, 결합규정의 적용을 받는 일반 국민에게 좀 더 명확한 기준이 제시되었기를 희망하며 앞으로 법원의 판례변화도 조심스럽게 기대해 본다.
분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
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2026 | 평가예정 | 재인증평가 신청대상 (재인증) | |
2020-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (재인증) | KCI등재 |
2017-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (계속평가) | KCI등재 |
2013-01-01 | 평가 | 등재 1차 FAIL (등재유지) | KCI등재 |
2010-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (등재유지) | KCI등재 |
2007-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (등재후보2차) | KCI등재 |
2006-01-01 | 평가 | 등재후보 1차 PASS (등재후보1차) | KCI후보 |
2005-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 유지 (등재후보1차) | KCI후보 |
2003-07-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
기준연도 | WOS-KCI 통합IF(2년) | KCIF(2년) | KCIF(3년) |
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2016 | 1.07 | 1.07 | 1.02 |
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