거부처분과 행정소송 — 도그마틱의 분별력･체계성과 다원적 비교법의 돌파력 —

국문 초록 (Abstract)

법과 법학에 있어 방법론의 기본은 구별 내지 분별이다. ‘잘 구별하는 자, 잘 판단한다!’(bene cernit, qui bene distinguit). 침익처분과 수익처분의 구별은 물론, 침익처분도 적극적 침익처분과 소극적 침익처분(즉, 거부처분)으로 구별하고, 앞의 적극적 침익처분은 다시 순수한 침익처분(제1유형)과 이중효과적 처분(제3유형)으로 나누고, 뒤의 거부처분은 신청인 자신에 대한 수익처분의 발급을 거부하는 것(제2유형)과 제3자에 대한 침익처분(행정개입 내지 공권력발동)의 발령을 거부하는 것(제4유형)으로 구분하는 것이다. 이러한 구별은 유형화와 체계화로 연결된다. 거부처분의 유형화를 통하여 거부처분 취소소송의 대상적격, 특히 신청권 문제의 체계적 이해와 해결을 모색할 수 있고, 나아가 원고적격, 협의의 소익, 사전통지, 이유제시, 재량심사강도, 위법판단 기준시, 처분사유의 추가 변경 등을 거쳐 거부처분 취소판결의 효력, 의무이행소송과의 관계까지 다수의 문제들을 정확하게 파악하게 된다. 도그마틱의 분별력과 체계성만으로는 부족하다. 판례의 한계를 깨기 위해 다원적 비교법의 ‘돌파’력이 필요하다. 특히 거부처분의 신청권 문제가 그러하다.
거부처분 취소소송과 당사자소송의 관계에 관하여, 행정청의 선결권과 그에 의거한 공정력 내지 불가쟁력을 보장해야 하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 원고의 의사에 따라 선택할 수 있도록 하여야 한다. 부작위 또는 거부처분으로 인한 국가배상에서, 판례는 사익보호성 문제를 독자적인 요건이 아니라 상당인과관계의 필수적 요소로 파악하고 있으나, 직무상 의무위반과 피해발생 사이의 상당인과관계 판단을 위한 하나의 요소로 고려할 수는 있어도, 인과관계 또는 위법성의 필수적 요건으로 요구하여서는 아니 된다. 또한 국가배상을 국가의 자기책임으로 파악하여, 법적 결정인 거부처분의 경우에는 그 위법성만으로 공역무 내지 행정작용의 잘못을 인정하고 공무원 개인의 귀책사유는 요구하지 않는 방향으로 국가배상법이 개혁되어야 한다. 이와 같이 거부처분 등 법적 결정에 대해 국가배상책임이 확대되어야 하지만, 공무원 개인의 배상책임은 별도의 판단기준인 ‘개인과실’에 의거하여 제한적으로 인정되어야 한다. ‘고의 중과실’이 아니라 ‘기관행위로서의 품격 상실’ 여부를 최종 판단기준으로 삼아야 한다.
거부처분 취소소송의 소송물은 ‘거부처분의 위법성 일반’이다. 소송물의 요소로서 ‘거부처분’을 당해 거부처분에 한정하지 않고 그것과 규율의 동일성이 인정되는 범위로 확대하여, 신청대상인 처분이 동일하면 거부사유가 다르더라도 동일한 거부처분으로 파악함으로써, 처분사유의 추가 변경 범위와 거부처분 취소판결의 기속력의 범위를 확장하는 것이 타당하다.
법규상 또는 조리상 신청권을 요건으로 거부‘처분’을 인정하는 판례는 ‘처분’을 “공권력의 행사 또는 그 거부”(제2조 제1항 제1호)라고 정의하고 있는 행정소송법에 정면으로 위배된다. 행정청의 적극적인 공권력 행사가 처분에 해당하면 그 소극적인 공권력 행사의 거부는 당연히 처분에 해당하기 때문이다. 그럼에도 판례 학설이 ‘법규상 또는 조리상 신청권’을 요구하고 있는 것은, 그것이 대상적격의 문제이든, 원고적격의 문제이든, 일차적으로 일본행정법의 주관주의 및 사법소극주의의 영향 때문이고, 궁극적으로는 독일행정법의 주관주의에 뿌리를 두고 있기 때문이다. 다원적 비교법의 돌파력이 필요하다. 프랑스, 영국, 미국의 행정소송에서는 독일과 일본에서와 같은 주관주의적 요소가 없거나 미약하다. 우리 행정소송법에는 취소소송의 주관소송적 성격을 명시하는 규정이 없을 뿐만 아니라 객관소송적 성격에 방해가 되는 규정도 없고, 이를 인정할 수 있는 근거는 차고 넘친다. 나아가 ‘민주’의 관점에서 보면, 주권자인 民은 자신의 이익과 관련되는 사항에 관하여 마땅히 행정의 법률집행 의무의 이행을 구할 수 있어야 한다. 행정권 발동의 근거와 한계로 법률이 정해진 이상, 원고적격을 충족하는 民主의 提訴가 있으면, 司法이 그 행정권 발동의 법률적합성 여부를 심사하는 데 충분하고, 신청권 내지 법규상 신청규정과 같은 더 이상의 제한요건이 있어서는 안 된다.
그 밖에 본고에서는 신청인 이외의 관계자의 원고적격, 경원자의 자신에 대한 거부처분을 다툴 협의의 소익, 거부처분에 대한 제소기간, 본안문제로서 거부처분의 절차적 위법성, 판단기준시, 형식적 거부처분의 문제, 심사방식 내지 심사강도, 거부처분에 대한 효력정지와 가처분의 문제, 거부처분 취소판결의 효력, 기속력의 범위, 이행명령 및 의무이행소송과의 관계, 기각판결의 효력 등을 고찰하였다.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• 一. 序說
• 二. 拒否處分의 槪念과 分類
• 三. 拒否處分에 대한 不服方法
• 四. 拒否處分 取消訴訟
• 五. 結語
• 참고문헌
• Zusammenfassung

참고문헌 (Reference)

• 1 김유환, "형식적 거부처분에 대한 취소소송에 있어서의 심리범위" 4 : 1999
• 2 박정훈, "행정작용법(中凡김동희교수정년기념논문집)" (中凡김동희교수정년기념논문집) 2005
• 3 박정훈, "행정소송의 구조와 기능" 2006
• 4 박정훈, "행정법의 체계와 방법론" 2005
• 5 박정훈, "행정법에 있어 판례의 의의와 기능" 2011
• 6 박현정, "행정법상 ‘역무과실’(la faute de service)에 관한 연구 ― 역무과실과 위법성의 관계를 중심으로" 서울대학교 2014
• 7 박균성, "행정법론(상)" 2017
• 8 백윤기, "항고소송의 대상이 되는 거부처분 – 처분성 인정요건으로서의 신청권에 대하여" 20 : 1993
• 9 박정훈, "항고소송과 당사자소송의 관계: 비교법적 연혁과 우리법의 해석을 중심으로" 9 : 2011
• 10 박현정, "프랑스 국가배상책임제도에서 위법성과 과실의 관계" 법학연구소 29 (29): 5-28, 2012
• 11 박정훈, "취소소송에서의 협의의 소익: 판단요소와 판단기준시 및 헌법소원심판과의 관계를 중심으로" (13) :
• 12 김연태, "처분의 발급을 구하는 소송유형" (39) : 2002
• 13 김중권, "제3자에 의한 건축허가철회청구권의 행정법적 의의 - 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결 -" 법조협회 67 (67): 455-478, 2018
• 14 송시강, "입국금지의 사증발급에 대한 효력과 그 한계" 17 : 2020
• 15 박정훈, "원고적격･의무이행소송･화해권고결정, 법무부"
• 16 최계영, "용도폐지된 공공시설에 대한 무상양도신청거부의 처분성" 행정법이론실무학회 14 : 421-442, 2005
• 17 이상덕, "불가쟁력이 발생한 행정처분의 재심사(再審査)에 관한 법적 규율" 63 : 2016
• 18 노경필, "불가쟁력이 발생한 행정처분의 변경을 구할 조리상 신청권이 인정되는지 여부" (68) : 2008
• 19 이홍훈, "법과 정의(이회창 화갑기념논문집)" 1995
• 20 고소영, "독일의 의무이행소송에 있어 ‘판결성숙성’(Spruchreife)에 관한 연구" 서울대학교 2015
• 21 김종보, "도시계획변경거부의 처분성" 8 : 2006
• 22 백윤기, "거부처분의 처분성 인정요건으로서의 신청권" 1997
• 23 최계영, "거부처분의 사전통지― 법치행정과 행정의 효율성의 조화 ―" 행정법이론실무학회 18 : 279-307, 2007
• 24 原田尚彦, "訴の利益" 1973
• 25 園部逸夫, "裁判實務大系 行政爭訟法" 1984
• 26 原田尚彦, "行政責任と國民の權利" 1983
• 27 阿部泰隆, "行政訴訟改革論" 1993
• 28 田村悅一, "行政訴訟における國民の權利保護" 1975
• 29 神橋一彦, "行政訴訟と權利論" 2003
• 30 大浜啓吉, "行政裁判法" 2011
• 31 亘理 格, "行政行為と司法的統制: 日仏比較法の視点から" 2018
• 32 阿部泰隆, "行政法解釈学(2) 実効的な行政救済の法システム創造の法理論" 2009
• 33 南博方, "條解 行政事件訴訟法" 2014
• 34 "條解 行政事件訴訟法" 107-, 1987
• 35 山岸敬子, "客観訴訟の法理" 2004
• 36 박정훈, "國家賠償法의 改革 — 私法的 代位責任에서 公法的 自己責任으로 —" 행정법이론실무학회 (62) : 27-69, 2020
• 37 박정훈, "取消判決의 反復禁止效 - 二重危險禁止, 그리고 旣判力과 羈束力 및 訴訟物 -" 한국행정판례연구회 23 (23): 75-107, 2018
• 38 Wolff, "Verwaltungsrecht I" 1974
• 39 Wolff, "Verwaltungsrecht" 1994
• 40 Thomas Würtenberger, "Verwaltungsprozessrecht: Ein Studienbuch" 2011
• 41 Friedhelm Hufen, "Verwaltungsprozessrecht" 2017
• 42 Kopp, "Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar" 2015
• 43 Bernhard Stüer, "System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes" 779-795, 1985
• 44 Albert von Mutius, "System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes" 575-604, 1985
• 45 Hans-Werner Laubinger, "System des Verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes" 443-459, 1985
• 46 Felix Weyreuther, "System des Verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes" 681-692, 1985
• 47 Karl Kormann, "System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte" 1910
• 48 Duncan Fairgrieve, "State Liability in Tort: A Comparative Law Study" 2003
• 49 "Répertoire de contentieux administratif mise à jour 2000 Tome III"
• 50 Peter Krause, "Rechtsformen des Verwaltungshandelns" 1974
• 51 Hans Heinrich Rupp, "Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre" 1991
• 52 Otto Bachof, "Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung" 1951
• 53 Gregor Marx, "Das Herbeiführen der Spruchreife im Verwaltungsprozeß" 1996
• 54 Christian Bickenbach, "Das Bescheidungsurteil als Ergebnis einer Verpflichtungsklage" 2006