전세금반환청구권의 법적 성질과 전세권설정자에 의한 상계 : 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 - 남효순 교수의 새로운 패러다임에 의한 물권론에 기초하여 - = The Legal Nature of the Jeonse Deposit Return Claim and Set-off - Based on Professor Hyo-Soon NAM’s “New Paradigm” of Real Rights -

국문 초록 (Abstract)

[대상판결]은 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 이에 대하여 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지에 관하여 처음으로 판시하였다. 대법원은 우선변제권을 근거로 원칙적으로 상계적상을 부정하면서, 예외적으로 합리적 기대 이익이 보호되는 경우 상계적상이 인정된다고 보았다. 그러나, 이러한 논리와 결론은, 전세권 및 전세금반환청구권의 본질론에 비추어 선뜻 동의하기 어렵다.
물권을 바라보는 시각에 대한 ‘새로운 패러다임’은, 전세권의 본질을 ‘물권적 청구권인 전세금반환청구권을 포함한 용익물권성·담보물권성의 물권’이라 파악하고, 전세권에 설정된 저당권의 의미를 규명하고 있다. 이에 따르면, 전세권은 그 자체가 하나의 ‘다발’로서의 재산권 총체이며, 저당권은 이러한 하나의 전세권 위에 설정된 물권으로 간명하게 설명될 수 있다. 용익기간 종료 후 전세권저당권자가 물상대위권을 행사한다거나 채권질권자가 되는 것이 아니며, 전세권저당권자는 ‘저당권등기시부터’ 당연히 ‘저당권자’로서의 지위를 취득하고 유지한다는 점도 분명하게 이해될 수 있다. 나아가 새로운 패러다임은, 전세권저당권자가 용익기간 종료 후 전세권설정자를 상대로 전세금반환청구권을 직접 행사하는 것이 타당하다는 점, 따라서 전세권설정자가 전세권자에 대한 채권으로써 전세권저당권자에 대하여 상계로 대항하지 못한다는 점 등에 대한 논리적 실마리를 제공해 준다.
전세권저당권자가 전세권의 용익기간 종료 후 전세권설정자를 상대로 전세권저당권을 실행하기 위한 방법으로, ‘용익기간 종료 후 전세권’에 대해 경매 등 집행절차를 진행하거나, 전세금반환청구권의 직접청구를 인정하는 것이 있을 수 있다. 입법론적으로는 제353조(채권질권의 직접청구권 규정)와 같은 전세권저당권의 직접청구권 규정을 신설하는 것이 바람직하고, 해석론으로는 제353조를 유추적용하는 것도 가능하다고 생각한다.
그리고, 전세권저당권자가 물상대위가 아니라 (제353조 유추적용에 의하여) 전세권설정자에게 직접 전세금반환청구권을 행사하는 경우, 전세권설정자는 전세권자에 대한 채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다고 해야 한다. 일반채권자에 불과한 전세권설정자가 우선변제권을 확보한 담보물권자인 전세권저당권자에 우선할 수는 없기 때문이다.
새로운 패러다임이 종래의 물권 및 물권적 청구권을 비판적으로 검토하고 새로운 시도를 한 것은 분명 혁신적이다. 이 논문을 계기로 향후 새로운 패러다임의 시각에서 더 많은 연구가 이루어지길 기대한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The decision under review addressed, for the first time, whether a settlor of a Jeonsegwon may assert set-off against its mortgagee when the mortgagee exercises subrogation over the claim for return of the jeonse deposit. The Court held that set-off is, in principle, unavailable because of the mortgagee’s preferential right to payment, while recognizing an exception where a reasonable expectation interest deserves protection. This paper argues that the Court’s reasoning and conclusion are difficult to accept in light of the nature of the Jeonsegwon and the claim for return of the deposit.
Under Professor Hyo-Soon NAM’s “new paradigm” in real rights theory, the Jeonsegwon is a real right combining usufructuary and security functions and including a real-right-based claim for return of the deposit. It constitutes a single bundle of proprietary interests over which a mortgage is established. Accordingly, even after expiration of the usufruct period, the mortgagee does not newly become a subrogee or pledgee, but retains the status of mortgagee acquired upon registration. This approach supports allowing the mortgagee to directly claim return of the deposit from the settlor and denying the settlor the right to assert set-off based on a claim against the holder of the Jeonsegwon.
After expiration of the usufruct period, the mortgage may be enforced through execution proceedings against the Jeonsegwon or through a direct claim for return of the deposit. Legislatively, an express provision granting such a direct claim, similar to Article 353 of the Civil Act concerning pledgees of claims, would be desirable. Alternatively, Article 353 may be applied by analogy.
Where the mortgagee directly claims return of the deposit from the settlor through an analogous application of Article 353, the settlor should not be permitted to assert set-off based on a claim against the holder of the Jeonsegwon. The relevant claims do not satisfy the requirements for set-off, and there is no sufficient basis for an exception.
The new paradigm offers an innovative reexamination of traditional doctrines of real rights and real-right-based claims and provides a basis for further research in this field.