위장이혼에 대한 실질과세원칙의 적용 가능성에 관한 연구 ―사실상 상반된 결론의 두 판결의 비교․분석을 중심으로― = A Study on the Applicability of Substance over Form Principle to Disguised Divorce

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Up to now, the substance over form principle in taxation has usually been concerned with economic activities, and actions or transactions thereof. Then, a question arises as to whether this principle can be applied to activities related to family law, especially, disguised divorce.
In 2017, the Supreme Court rendered two decisions addressing the foregoing question as follows： First, the Supreme Court denied applying this principle to a case of a seemingly disguised divorce which concerned ‘capital gains tax exemption on one household with one house’ (Supreme Court Decision September 7, 2017, 2016Du35083).
Second, the Supreme Court also held that this principle is not applicable to a disguised divorce while indicating the possibility of applying the principle to some portion of the divided assets resulting from the disguised divorce. (Supreme Court Decision September 12, 2017, 2016Du58901). In a sense, these two decisions can be regarded as identical in that the substance over form principle was not applied. In substance, however, the two cases reached a contradictory conclusion with each other.
The author believes that the substance over form principle should apply to disguised divorce cases whose sole purpose is tax avoidance, thereby denying the tax law effects following the divorce. In this regard, it is difficult to concur with the two decisions of the Supreme Court.
The two decisions will continue to have effect for a while, and much difficulty is expected in dealing with tax avoidance practices taking advantage of disguised divorce.

국문 초록 (Abstract)

판례는 최근 실질과세원칙의 적용 범위를 점차 확대하려는 모습을 보이고 있다. 2012년에 전원합의체 판결로 국세기본법 제14조 제1항의 적용을 시작한 이후, 2017년에 이르러서는 제3항의 적용을 긍정하였다. 다만, 판례는 사실인정의 영역에서 여전히 가장행위 여부를 먼저 판단하고, 이에 해당하지 않는 경우 엄격한 요건하에서 제3항을 적용하려는 취지로 보인다.
실질과세원칙은 그동안 경제활동이나 이를 위한 행위 또는 거래와 관련하여 주로 문제되었다. 그렇다면 신분법상의 행위, 특히 위장이혼에 대하여 실질과세원칙을 적용할 수 없는 것인지 의문이 든다.
2017년에 이 부분에 대한 고민이 있었던 것으로 보이는 두 판결이 선고되었다. 하나는 대법원 2017.9.7. 선고 2016두35083 판결로, 1세대 1주택 양도소득세 비과세와 관련하여 위장이혼으로 보이는 사례에서 실질과세원칙의 적용을 부정하였다. 다른 하나는 대법원 2017.9.12. 선고 2016두58901 판결로, 위장이혼에 대한 실질과세원칙의 적용은 부정하면서도, 위장이혼에 따른 재산분할 중 일정 부분에 대하여는 실질과세원칙의 적용 가능성을 남겨 두었다. 얼핏 실질과세원칙의 적용을 부인한 점에서는 두 판결이 동일한 것으로 보이지만, 사실은 정반대의 결론을 내린 것이다. 두 방향의 고민이 얽히면서, 무리하게 실질과세원칙을 적용하기 위한 연결고리를 찾으려다 발생한 일로 보인다.
오로지 조세회피를 목적으로 한 위장이혼에 대하여는 실질과세원칙을 적용하여 위장이혼에 따른 세법상 효과를 부인할 수 있다고 보아야 한다. 이런 점에서 두 판결의 태도는 근본적으로 받아들이기 어렵다. 이와 다른 전제에서 출발한 까닭에, 앞의 판결은 구체적 타당성을 상실하였고, 뒤의 판결은 무리한 이론 도입에 따른 부작용을 양산하였다.
어쨌든 두 판결의 결론은 한동안 유지될 것이다. 이로써 위장이혼을 이용한 조세회피 행위에 대한 대응에는 많은 어려움이 예상된다.

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