현대 국제관습법의 형성에 관한 연구 = (A) study on the current formation of customary international law

국문 초록 (Abstract)

관습법은 법 일반 뿐 아니라 국제법에 있어서 가장 오래된 연원으로서, 국제법의 주요 연원의 하나이며, 국제법상 실증적 근거로서 I.C.J. 규정 제38조 1항 (나), "법으로 수락된 일반관행의 증거로서 국제관습"은, 조문상의 문제점에도 불구하고, 국제관습법에 관한 권위 있는 진술로 간주되어 왔다. 이 규정에 따르면, 국제관습법의 형성요소는 '일반관행'이라는 객관적 요소와 '법으로서 수락' 또는 'opinio juris'라는 주관적 요소로 구성된다. 그리고 국제관습법은 전통적으로 오랜 시간에 걸친 일관된 국가관행의 반복과 그 관행이 법적으로 의무적이라는 opinio juris의 수반·존재에 의해 형성되며, 특히 말이 아닌 행위에 기초하여 국가간의 상호작용과 묵인의 방식으로 형성된다고 받아들여져 왔다. 이와 같은 견해는 19세기 실증주의가 국제법에 있어서 지배적 방법론의 지위를 구축한 이래 국제관습법 형성에 관한 전통적 이론을 대변해 온 것으로 평가받아 왔다.
그러나 20세기 후반 국가들의 수적 증가와 이질성의 증대, 국제기구의 출현과 활동, 새로운 규율 분야의 등장 등과 같은 국제사회의 변화 속에서 전통적 이론의 한계에 대한 문제제기와 함께 이를 대체하려는 새로운 형성이론이 대두되었다. 새로운 형성이론에 따르면, 국제관습법의 본질은 국가들의 규범적 의사로서 opinio juris이며, 국가관행은 opinio juris의 증거를 제공하는 것에 불과하기 때문에, 국가관행 없이 opinio juris만으로도 국제관습법이 형성될 수 있다고 주장하고 있다. 이와 같이 새로운 이론이 전통적 이론과 비교하여 그 이론적 기초와 체계를 달리함으로써, 오늘날 국제관습법의 형성이론은 서로 상이한 두 가지 이론체계가 병존하는 양상을 보여주고 있다. 특히 국제관습법의 형성이론이 상호 대립하는 쟁점은 국제기구 또는 국제회의의 결의나 선언에 대한 법적 평가에 있다. 즉 국제기구 또는 국제회의, 특히 유엔 총회의 결의가 국제관습법의 형성에 영향을 미치는지, 영향을 미칠 경우 어떤 방식으로 이루어지는지를 둘러싸고, 이를 국제관습법의 형성이론에 적극적으로 반영하려는 새로운 이론과 이를 부정하려는 전통적 이론이 서로 대립하고 있는 것이다. 이러한 대립 양상은 Nicaragua 사건에 대한 I.C.J.의 판례를 계기로 더욱 확대되었지만, 다른 한편으로 상이한 국제관습법의 형성이론을 통합하려는 시도의 출발점이 되기도 하였다.
현대 국제관습법의 형성이론을 둘러싸고 제기된 극단적인 이론적 차이는 I.C.J.의 판례 분석을 통해 그 해결의 실마리를 찾을 수 있다. I.C.J. 판례들을 살펴보면, I.C.J.는, I.C.J. 규정 제38조 1항 (나)에서 밝힌 바와 같이, 국제관습법이 국가관행과 opinio juris에 의해 형성된다는 점을 지속적으로 견지하는 한편, 국제기구 또는 국제회의의 결의나 선언을 점차 국가관행의 일부로 받아들이는 경향을 보여주고 있다. 그 결과 국제관습법 형성의 기본토대로서 국가관행에 해당하는 행위 유형이 국가들의 실제 활동 뿐 아니라 국가의 입장과 태도를 보여주는 성명이나 주장 또는 국제기구 및 국제회의에서 행한 투표나 발언 등 언어적 행위에까지 확대됨으로써, 현대 국제관습법의 형성은 광범위하고 다양한 종류의 국가관행으로부터 출발한다고 볼 수 있다. 따라서 현대 국제관습법의 형성은 광범위하고 다양한 유형으로 나타나는 개별적 국가관행이 일반관행으로 확립되어 가는 과정임에 동시에 그러한 관행이 법적으로 의무적이라는 opinio juris가 수반·존재하는 과정으로 정리할 수 있다. 이와 같은 현대 국제관습법 형성의 기본적 경향을 전통적 형성이론과 비교한다면, 국제관습법 형성의 기본토대로서 국가관행의 유형이 국가들의 실제 활동에 국한하지 않는다는 점에서 전통적 이론과 구별되지만, I.C.J. 규정 제38조 1항 (나)에서 명시한 국제관습법 형성의 두 가지 요건이 유지되고 있다는 점에서 전통적 이론과 차별성을 갖지 않는다. 이에 비해 새로운 형성이론과 비교한다면, 국제기구 또는 국제회의의 결의가 국제관습법의 형성에 기여하는 측면을 적극적으로 수용하고 있다는 점에서 새로운 이론과 그 맥락을 같이 하지만, 국가관행에 대한 검토 없이 opinio juris만으로 국제관습법이 형성될 수 있다고 보지 않는다는 점에서 새로운 이론과 그 궤를 달리하는 것이다.
이와 같이 국가관행의 유형이 확대되는 새로운 경향 속에서 현대 국제관습법은, 국가들의 실제 활동에 기초한 자연발생적이고 개별적인 국가간 상호작용보다는 국가들의 목적의식적이고 집단적인 상호작용에 기초하여 형성될 가능성이 높아졌다. 즉 제2차세계대전 이후 조약법 분야의 비약적 발전과 국제기구의 괄목할만한 양적·질적 성장 속에서 양산되는 조약과 결의가 국가관행의 일부로 간주되면서, 국제관습법이 조약과 결의로부터 빠르게 출현할 가능성이 높아졌다. 조약과 결의에 기초하여 국제관습법이 형성될 수 있는 가능성에 대한 기준은 국제법원의 판례들을 통해 일단의 기준을 추론할 수 있다. 국제법원의 판례들을 살펴보면, 조약에 기초한 국제관습법 형성의 요건은, North Sea Continental Shelf 사건에 관한 I.C.J. 판례에서 일단의 기준을 확인할 수 있으며, 그 기준은 조약 또는 그 조항이 규범창설적 성격일 것, 조약 또는 그 조항에 대한 국가들의 참여가 광범위하고 대표적일 것, 일반국제법으로서의 opinio juris가 수반·존재로 요약된다. 또한 결의에 기초한 국제관습법 형성의 요건은, Nicaragua 사건에 관한 I.C.J. 판례 및 국유화 관련 중재판결들을 통해 그 일단의 기준을 확인할 수 있으며, 그 기준은 법을 선언한 결의가 규범적 성격을 가질 것, 그 결의에 대한 국가들의 일반적 지지가 있을 것, 일반적 지지는 광범위하고 대표적인 국가들의 참여를 포함할 것, 결의 밖에서 이루어지는 일련의 결의 및 국가관행이 있을 것으로 정리된다. 이와 같은 기준에 비추었을 때, 국제관습법이 조약과 결의에 기초하여 형성될 가능성은 현실적으로 크지 않다고 볼 수 있다. 왜냐하면 조약의 경우, 임의규범적 성격을 지니거나 유보의 대상이 되는 대부분의 조약들이 국제관습법의 형성에 있어서 잠재적 국가관행으로 계산되지 않을 뿐 아니라, 조약 이행 외의 일반국제법으로서 조약 내용을 준수한다는 별도의 opinio juris가 요구됨으로써 조약에 대한 국가들의 광범위한 참여만으로는 국제관습법이 형성될 수 없기 때문이다. 또한 결의의 경우, 결의의 규범적 성격과 결의에 대한 국가들의 일반적 지지 뿐 아니라 동일한 내용을 가진 일련의 결의 외에도 결의와 구분되는 별도의 국가관행이 요구되기 때문이다. 특히 국제관습법 형성의 요건으로서 결의와 구분되는 별도의 국가관행을 요구한다는 사실은 국제기구의 결의만으로 국제관습법이 형성될 수 있다는 점을 국제법원이 받아들이고 않고 있다는 점을 보여주는 것이다. 그 결과 현대 국제관습법은 국가관행에 해당하는 행위 유형이 확대되는 경향과 국가들의 목적의식적이고 집단적인 상호작용 속에서 빠르게 형성될 수 있다고 하더라도, 광범위한 국가들의 조약 참여 및 결의 지지가 자동적으로 국제관습법을 형성한다고 받아들여지고 있지 않다.
지금까지의 논의를 정리하면, 현대 국제관습법의 형성에 있어서 나타나는 기본적 특징은 국제관습법이 국제사회 및 국제법적 환경의 변화에 부합할 수 있도록 다양한 국가관행으로부터 출발하여 국가들의 일반적 참여 속에서 빠르게 형성될 수 있다는 점이다. 이는 현대 국제관습법의 형성과정이 전통적인 형성과정과 비교하여 보다 유연한 방식으로 이루어지는 경향을 반영한 것임과 동시에 국제법 연원들 사이에서 이루어지는 활발한 상호작용의 결과이다. 특히 독립적 연원인 조약으로부터 법형성의 기초를 달리하는 국제관습법이 형성될 수 있으며, 법적 구속력이 없는 결의로부터 법적 구속력이 있는 국제관습법이 형성될 수 있다는 점은 국제법의 형성에 있어서 주목할만한 현상이다. 그러나 이러한 경향 속에서도 간과할 수 없는 점은, 국제법 연원들 사이에서 전개되는 상호작용이 활발해졌다고 하더라도 국제법 연원간의 고유한 경계가 허물어지지 않았다는 점이다. 왜냐하면 조약에 대한 국가들의 광범위한 참여와 결의에 대한 국가들의 일반적 지지로부터 곧바로 국제관습법이 형성되는 것으로 받아들여지고 있지 않기 때문이다. 그리하여 현대 국제관습법의 형성이 예전과 구분되는 경향을 갖음에도 불구하고 여전히 관습적이라는 데 기초를 두고 있는 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Customary law is, as the oldest source of law in general and of international law, one of the primary sources of international law. Paragraph 1 (b), article 38 of the I.C.J. Statute on "international custom, as evidence of a general practice accepted as law," despite the problem in the wording, has been considered as an authoritative statement of customary international law(hereinafter, "CIL"). According to this provision, the constitutive elements of CIL are twofold: objective element of general practice and subjective element of opinio juris. It has been accepted that CIL is traditionally established through the inter state interaction and acquiescence of States with long-term and consistent repetition of state practice and opinio juris, especially based on not word but act. This view has been assessed as a traditional understanding on the formation of CIL since the 19th century.
However, due to changes in the international society in the late 20th century, new understanding on the formation of CIL has been proposed. According to the new formation theory, the essence of CIL is opinio juris as the normative will of States, so CIL can be created only with opinio juris even without state practice because state practice just supplies the evidence for opinio juris. Compared with the traditional understanding, this new one has different theoretical basis. Thus, today, there exist two different understandings on the formation of CIL. Especially, concerning the legal evaluation on resolutions and declarations of international organizations or conventions, there are some conflicting issues. In other words, there are confrontations between new and traditional understandings - respectively, positive and negative to the formation - over the contribution of resolutions of international organizations or conventions, especially of the UN General Assembly, on the formation of CIL and, if any, through what kind of method. This confrontation was accelerated by the Nicaragua case of the I.C.J., but on the other side, the case was a starting point to integrate these different formation theories of CIL.
There could be a clue for the solution of the extreme theoretical differences surrounding the current formation theories of CIL. In the rulings concerned, the I.C.J. has continuously maintained that CIL is established by state practice and opinio juris and has shown the tendency to consider resolutions and declarations as international custom-creating practice. Therefore, it is alleged that the CIL is established by various kinds of state practice.
I can be cautiously said that the formation of current CIL starts with various kinds of state practice, based on expanding scope of state practice as the basis for the formation of CIL, from actual state activities to declarations or statements of States which show stance and attitude of the States, and votes or statements in the international organizations or international conventions. Therefore, it can be summarized that the formation of CIL is the process in which extensive and various kinds of state practice become general practice, simultaneously accompanied by opinio juris. Compared with the current formation theory of CIL, the traditional one has difference in limiting the scope of state practice, as the foundation for the formation of CIL, to the actual activities of states. However, still based on paragraph 1 (b), article 38 of the Statute of the I.C.J. stipulating the two elements are required for the formation of CIL, there is no differences between the current theory and the traditional one. Contrastingly, compared with the new formation theory, the fact in the current theory that resolutions of international organizations or conventions contribute to the formation is in line with the new theory, but on the other hand, the fact that there can be no formation of CIL only with opinio juris without the review on state practice is rather different from the new theory.
With the new trend of various forms of state practice from actual activities to verbal acts, current CIL is more likely to be formed based on purposeful, intentional and collective interactions among states, rather than based on natural and individual interactions among them. In other words, there is a high possibility that CIL is emerged from treaties and resolutions, because treaties and resolutions came to be regarded as a part of state practice with the distinguishing development - both in quality and quantity - of the treaties and international organizations after World War II. A set of criteria for the possibility of the formation of CIL based on treaties and resolutions can be deduced from the rulings of international courts. Analysing rulings of international courts, a set of criteria for the formation based on treaties can be found in the North Sea Continental Shelf case of the I.C.J.: the treaty or its stipulation must be a norm-creating; participation of states in the treaty and its stipulation must be broad and representative; and there must be opinio juris as general international law.
In addition, a set of criteria for the formation based on resolutions can be acknowledged in the Nicaragua case of the I.C.J. and some awards of arbitration on nationalization: the resolution must be normative; there must be general support from states for the resolution; there must be state practices out of the resolution. Judging from these criteria, it is not so likely that CIL is formed based on treaties and resolutions. Because as for treaties, a majority of treaties subject to the characteristic of jus dispositivum and due to their possible reservations many treaties are not counted as a potential state practice in the formation of CIL, and finally, additional opinio juris not only as a treaty but also as general international law is required, the formation of CIL cannot be guaranteed only with extensive and comprehensive participation of states. Also, as for the resolutions, the reason is that except for the normative characteristic, the general support, there must be additional state practice which is distinguished from the resolution itself. Especially, the requirement for the additional state practice shows that the international court does not accept the assertion that CIL can be formed only with the resolutions of international organizations. Therefore, even though current CIL seems to be formed fast due to the trend of expanding scope of state practice and the purposeful, intentional and collective interactions among states, extensive and comprehensive participation of states in a treaty or a resolution cannot automatically guarantee the formation of CIL.
In conclusion, one of the basic characteristics in the current formation of CIL is that CIL can be established relatively fast in order to adjust to the changing international society and international law, especially by the use of the various forms of state practice and the widespread participation of states. This reflects CIL of current time is created in a more flexible way compared with traditional one and is the result of active interactions among sources of international law. Especially, this is a remarkable phenomenon that CIL can be formed from treaties which are another distinct source of international law and resolutions which are not binding. Nevertheless, it cannot be neglected that a traditional boundary among the sources of law is not yet destroyed. Because CIL is not automatically formed by way of widespread participation in a treaty and general support for a resolution. Therefore, it comes to a conclusion that although the current formation of CIL is distinguished from traditional one, CIL still remains 'customary.'

목차 (Table of Contents)

• 국문초록 = ⅰ
• 목차 = ⅰ
• 세부차례 =ⅲ
• 약어표 = ⅸ
• 제1장 서론 = 1
• 제2장 국제관습법의 형성이론 = 5
• 제1절 국제관습법의 개념과 이론 = 5
• Ⅰ. 관습법의 개념 = 6
• 1. 국내법상 관습법의 개념 = 6
• 2. 국제법상 관습법의 개념 = 8
• Ⅱ. 국제관습법에 관한 I.C.J. 규정 = 11
• 1. 보편적 합의의 부재 = 11
• 2. I.C.J. 규정 제38조 1항의 권위 = 12
• 3. I.C.J. 규정 제38조 1항의 문제점 = 14
• Ⅲ. 국제관습법의 형성에 관한 이론적 논의 = 16
• 1. 국제관습법 형성에 관한 전통적 이론 = 18
• 1) 형성요소에 대한 전통적 이론 = 18
• 2) 형성과정에 대한 전통적 이론 = 20
• 2. 국제관습법 형성에 관한 새로운 이론 = 21
• 1) 형성요소에 대한 새로운 이론 = 21
• 2) 형성과정에 대한 새로운 이해 = 22
• 제2절 국제관습법 형성이론의 재조명 필요성 = 25
• Ⅰ. Nicaragua 사건과 국제관습법의 형성문제 = 26
• 1. Nicaragua 사건의 특징 = 27
• 2. Nicaragua 사건의 평가문제 = 28
• Ⅱ. 해석방법론을 통한 이론적 대립의 통합 = 29
• 1. 상호보완적 해석을 통한 이론적 대립의 통합 = 30
• 2. 반성적 해석방법론을 통한 이론적 대립의 통합 = 31
• 3. 해석방법론에 의한 이론적 대립 통합의 한계 = 32
• Ⅲ. 국가관행의 재인식을 통한 이론적 대립의 통합 = 35
• 1. 국제법적 환경 변화의 양상 = 36
• 1) 국가의 수와 다양성의 증대 = 36
• 2) 국제기구 및 국제회의의 활성화 = 38
• 3) 규율 분야의 확대 = 40
• 4) 성문법전화 = 41
• 2. 국제관습법 형성에 미친 영향 = 43
• 1) 전통적 방식에 의한 국제관습법 형성의 한계 = 43
• 2) 국제기구를 매개로 한 국가관행의 활성화 = 44
• 3) 새로운 분야에서 제기되는 국제관습법의 형성문제 = 45
• 3. 국가관행 구성 요소 확대를 통한 이론적 대립의 통합 가능성 = 48
• 1) 형성이론의 통합을 위한 전제조건들 = 48
• 2) 국가관행 유형의 확대를 통한 형성이론 통합의 특징 = 48
• 제3장 현대 국제관습법 형성의 기본토대로서 국가관행 = 51
• 제1절 국가관행의 형성주체와 성격 = 51
• Ⅰ. 국가관행의 형성주체 = 51
• 1. 국가에 의한 행위 = 52
• 2. 국가가 아닌 실체 또는 개인의 행위 = 56
• 1) 개인의 관행 = 57
• 2) 국제기구의 관행 = 59
• 3) NGO의 관행 = 61
• Ⅱ. 국가관행의 성격 = 62
• 제2절 국가관행을 구성하는 행위 유형 = 66
• Ⅰ. 국가관행의 구성 범위 = 67
• 1. 견해의 대립 = 67
• 2. 전통적 견해와 그 비판 = 69
• 3. I.C.J.의 태도 및 국제적 관행 = 72
• Ⅱ. 국가관행으로서 언어적 행위 = 77
• 1. 국가관행으로서 언어적 행위의 부각 = 77
• 1) 국제관습법의 변경 = 78
• 2) 금지적 성격의 국제관습법 형성 = 78
• 3) 일반관행의 확립과 입증문제 = 81
• 2. 언어적 행위의 상대적 중요성 = 85
• 1) 일반적인 경우 = 86
• 2) 개별적인 경우 = 88
• (1) 외교성명 = 88
• (2) 국내입법 = 90
• (3) 국내법원의 판결 = 90
• (4) 조약 = 91
• (5) 국제기구 결의 = 92
• Ⅲ. 국가관행으로서 부작위 = 93
• 1. 국가관행을 구성하는 부작위 = 94
• 2. 부작위와 불행동 = 95
• 제4장 현대 국제관습법의 형성을 위한 요건 = 98
• 제1절 일반관행의 확립 = 99
• Ⅰ. 관행의 반복성 = 99
• 1. 시간적 요소에 대한 일반적 태도 = 100
• 2. 시간적 요소에 대한 구체적 적용 사례 = 104
• Ⅱ. 관행의 통일성 = 106
• 1. 통일성의 기준 = 108
• 2. 관행의 통일성과 Nicaragua 사건 = 112
• Ⅲ. 관행의 일반성 = 116
• 1. 관행 참여의 형식과 당사자의 참여 문제 = 117
• 2. 관행 참여의 양적 측면 = 118
• 3. 관행 참여의 질적 측면 = 120
• 4. 관행 참여의 일반성과 I.C.J.의 판례 = 121
• 5. 제한된 수의 관행 참여와 특별관습법 = 122
• 6. 반대의 관행과 지속적 반대자 = 125
• 7. 관행 참여의 일반성과 신생국 = 128
• 제2절 opinio juris의 수반·존재 = 131
• Ⅰ. opinio juris의 기원과 개념 = 132
• 1. opinio juris의 기원 = 132
• 2. opinio juris의 개념 = 134
• 1) lex lata와 lex ferenda의 포괄 = 136
• 2) 외부로 표명된 법적 신념 = 138
• 3) opinio juris의 증거로서 국가관행 = 139
• Ⅱ. opinio juris의 기능 = 141
• 1. opinio juris의 법형성적 기능 = 142
• 2. opinio non juris의 법형성배제기능 = 143
• 1) 법적 성격을 부정하는 기능 = 144
• 2) 국제법적 규율을 배제하는 기능 = 145
• 3) 국제관습법 형성을 방해하는 기능 = 145
• Ⅲ. opinio juris의 필요 여부와 입증문제 = 147
• 1. opinio juris의 입증이 불필요한 경우 = 148
• 2. opinio juris의 입증이 필요한 경우 = 149
• Ⅳ. 국제관습법 형성과 동의의 역할 = 151
• 1. 형성의 충분조건으로서 동의 = 151
• 2. 형성의 보충요소로서 동의 = 154
• 제5장 현대 국제관습법 형성의 새로운 가능성 = 157
• 제1절 조약에 기초한 국제관습법의 형성 = 157
• Ⅰ. 조약에 기초한 국제관습법 형성의 기본문제 = 159
• 1. 조약의 국가관행 해당성 = 159
• 2. 형성에 있어서 opinio juris 문제 = 162
• 1) opinio juris의 언급이 없는 경우 = 162
• 2) opinio juris을 언급한 경우 = 163
• Ⅱ. 국제관습법 형성에 있어서 조약의 역할 = 165
• 1. 성문화 역할 = 165
• 2. 결정화 역할: 조약의 준비·채택과정 = 168
• 3. 창설적 역할: 조약의 발효·이행과정 = 170
• Ⅲ. 조약에 기초한 국제관습법 형성의 요건 = 172
• 1. 조약의 규범창설적 성격 = 172
• 2. 참여의 양적·질적 측면 = 174
• 3. opinio juris communis의 수반·존재 = 175
• 4. 조약을 기초로 한 국제관습법의 형성가능성 = 176
• 제2절 결의에 기초한 국제관습법의 형성 = 179
• Ⅰ. 결의에 기초한 국제관습법 형성의 기본문제 = 181
• 1. I.C.J. 규정 제38조 1항과 결의의 구속력 = 181
• 2. 결의의 국가관행 해당성 = 185
• 3. 형성에 있어서 opinio juris 문제 = 189
• Ⅱ. 국제관습법 형성에 있어서 결의의 역할 = 192
• 1. 형성에 있어서 조약과 결의의 역할 비교 = 192
• 2. 명료화 역할 = 194
• 3. 창설적 역할 = 195
• Ⅲ. 결의에 기초한 국제관습법 형성의 요건 = 197
• 1. 법을 선언한 규범적 성격 = 199
• 2. 일반관행의 확립 = 203
• 1) 결의 참여의 일반성 = 204
• 2) 다른 요소의 수반·존재 = 207
• 3. 결의에 기초한 국제관습법의 형성가능성 = 211
• 제6장 결론 = 214
• 참고문헌 = 223
• 참고판례 = 234
• 참고결의 = 236
• ABSTRACT = 239