행정법상 도그마틱의 탄생과 발전 = The birth and development of Legal dogmatics(‘rechtsdogmatik’) in administrative law

국문 초록 (Abstract)

행정법상 도그마틱은 행정법령, 행정판례와 학설 등의 체계적인 조직화를 통해 구성된 법리들 또는 법명제들로서, 해방과 함께 우리 사회에 등장한 이후 지금까지 모든 행정영역에서 법치행정의 원리를 보장하고 기본권을 보호하기 위해 법령의 해석에 중대한 영향을 미쳐 왔다.
독일과 마찬가지로 우리나라에서도 일반행정법 도그마틱은 행정법학의 발전에 결정적 역할을 했는데, 우리의 경우에는 특히 비교법연구가 일반행정법 도그마틱의 형성에 심대한 영향을 미쳤다. 또, 일반행정법 도그마틱은 일반법의 제정에 영향을 미쳤지만, 반대로 일반법의 제정에 의해 그 발전이 촉진되었다.
독일에서는 특별행정법의 발전이 일반행정법 도그마틱 발전의 견인차가 되고 있다. 그러나, 우리나라에서는 일반행정법 도그마틱이 특별행정법의 발전을 참조하여 형성되는 경우가 드물었고, 수많은 개별 행정법령들이 체계화되지 못한 채 그대로 집행되고 있으며, 일반행정법 도그마틱의 적용범위가 독일과 비교하여 상대적으로 협소하다.
이제 우리 행정법 도그마틱은 “헌법으로부터 중립적인 행정법”이라는 전통적 행정법의 패러다임을 적극적으로 극복하여, 가치관이 다원화된 사회에 적합한 “헌법적 가치를 구체화하는 행정법”으로 발전되어야 한다. 이를 위해, 개별 행정법령의 법전화가 더 촉진되고 일반법의 규정에 있어서도 패러다임이 혁신되어 그 규정내용들이 대폭 보완되어야 한다.
좁은 공간에서 소수의 이해관계인만이 존재하는 상황을 염두에 두고 일방적 행정행위를 중심으로 한, 특히, 침익적 행정행위(예, 징계처분과 조세처분)와 수익적 행정행위(예, 건축허가와 사회복지처분)의 구별에 기초한, 전통적인 행정법의 패러다임이 극복되어야 한다. 보다 많은 이해관계인이 있거나 거대자본이 투입되는 인허가 등에 적합한 행정절차를 도입하고, 우리 사회의 고질적이고 만연한, 과도한 ‘Street Democracy’를 제도적으로 극복하기 위한 노력을 지속적으로 기울여야 한다.
국가간 제도적 맥락의 차이나 우리 사회의 특성과 제약조건들을 더 충실히 고려함으로써 비교법연구의 질적인 발전을 이룩해야 한다. 그리고, 판례의 평석과 연구에 있어서도 그 견해가 대상 판결이 놓여 있는 제도적 맥락이나 전체적 사실관계에서 벗어나 “이질물의 강요로서 매우 부당하게 보이는 주장”이 되지 않도록 해야 한다. 이를 위해, “임상적 법학연구방법”에 의해 관련 판례들의 종합화･체계화･일반화를 통해 기존의 도그마틱을 보완하거나 새로운 도그마틱의 형성에 기여하도록 해야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Legal dogmatics(‘rechtsdogmatik’) in administrative law are legal principles or legal propositions constructed through systematic organization of administrative laws, administrative precedents, and theories. And They have had a significant impact on the interpretation of laws and regulations to guarantee the principle of rule of law and protect basic rights in all administrative areas since they appeared in our society with liberation of Korea.
Like Germany, in Korea too, general administrative law dogmatics played a decisive role in the development of administrative law, and in our case, comparative law research especially had a profound influence on the formation of general administrative law dogmatics. In addition, general administrative law dogmatics influenced the enactment of general laws, but conversely, their development was promoted by the enactment of general laws.
In Germany, the development of special administrative law is driving the development of general administrative law dogmatics. However, in Korea, general administrative law dogmatics are rarely formed with reference to the development of special administrative laws, numerous individual administrative laws are enforced without being systematized, and the scope of general administrative law dogmatics is relatively narrow compared to Germany.
Now, our administrative law dogmatics must actively overcome the traditional administrative law paradigm of “administrative law that is neutral from the Constitution” and develop into “administrative law that embodies constitutional values” suitable for a society with diversified values. To this end, the codification of individual administrative laws and regulations should be further promoted, and the paradigm should be innovated in the provisions of general laws, and the contents of the regulations should be significantly supplemented.
The paradigm of traditional administrative law should be overcome, especially based on the distinction between invasive administrative actions (e.g., disciplinary and tax measures) and profitable administrative actions (e.g., building permits and social welfare measures), with the presence of only a few stakeholders in a small space in mind. We must introduce administrative procedures suitable for licensing with more stakeholders or huge capital, and to systematically overcome the chronic and pervasive “Street Democracy” in our society.
Qualitative development of comparative law research must be achieved by more faithfully considering the differences in institutional context between countries and the characteristics and constraints of our society.
In addition, in the review and research of precedents, the view should not be made “an argument that seems very unfair as a coercion of a foreign object” away from the institutional context or overall facts in which the target judgment is placed. To this end, it is necessary to supplement the existing dogmatics or contribute to the formation of new dogmatics by synthesizing, systemizing, and generalizing related precedents by the “clinical law research method”.

참고문헌 (Reference)

• 1 홍준형, "행정절차법제정연구" 1996
• 2 김종보, "행정법학의 새로운 과제와 건축행정법의 체계" 1999
• 3 이계수, "행정법학에 대한 기본권론의 영향" (16) : 1999
• 4 박정훈, "행정법에 있어 판례의 의의와 기능 - 재량행위에 관한 대법원판례를 예시로 하여" (1) : 2011
• 5 김남진, "행정법상의 학설과 판례의 괴리와 접근" 52 (52): 2007
• 6 이상규, "행정법상 학설･판례의 교차점" 28 (28): 1983
• 7 김도창, "행정법론(상)" 1964
• 8 문병효, "행정법 방법론" 2020
• 9 김현준, "행정법 도그마틱" 2020
• 10 김대인, "행정기본법과 행정절차법의 관계에 대한 고찰" 한국법제연구원 (59) : 27-66, 2020
• 11 김동희, "한국사회의 변화와 행정법학의 과제" 28 (28): 1987
• 12 양창수, "한국사회의 변화와 우리 민법학의 과제" 28 (28): 1987
• 13 김남진, "한국 행정법학의 당면과제" (200) : 1990
• 14 최송화, "한국 행정법학 50년의 성과와 21세기적 과제" 36 (36): 1995
• 15 황산덕, "판례연구와 공동광장에로의 지향" 10 : 1963
• 16 곽윤직, "직수입적 태도의 지양과 법사상의 발견" 10 : 1963
• 17 박종수, "조세소송과 행정법이론" (1) : 2011
• 18 김도창, "일반행정법론(상)" 1981
• 19 김도창, "일반행정법론(상)" 1992
• 20 선정원, "의약품 품목허가의 취소와 변경" 한국법제연구원 (37) : 205-228, 2009
• 21 박정훈, "오토마이어(1846-1924)의 삶과 학문" 행정법이론실무학회 18 : 209-240, 2007
• 22 김성수, "오토 마이어 - 행정법의 아이콘인가 극복의 대상인가" 한국공법학회 45 (45): 231-255, 2016
• 23 박종준, "악취배출시설설치·운영신고의 법적 성격과 인허가의제에 대한 소고 - 대법원 2022. 9. 7. 선고 2020두40327 판결 -" 한국행정판례연구회 28 (28): 47-102, 2023
• 24 정상수, "악취방지법상 악취배출시설 설치운영신고의 법적 성격 - 대법원 2022. 9. 7. 선고 2020두40327 판결을 중심으로 -" 법학연구소 34 (34): 161-201, 2023
• 25 이종극, "신행정법(상)" 1955
• 26 김주영, "법학의 과학성에 관한 試論" 법학연구소 50 (50): 83-121, 2009
• 27 남기윤, "법학의 과학성" 법학연구소 14 (14): 273-299, 2013
• 28 정남철, "법치국가의 이상과 실제: 조태제 교수 정년기념논문집" 2023
• 29 김도균, "법철학자의 관점에서 바라본 비교법 방법론: ‘비교되는 법’의 중층성 및 복합성과 관련하여" 한국법사학회 (34) : 285-318, 2006
• 30 김남진, "법률의 지배와 법의 지배 – 독일형 법치주의와 미국형 법치주의" 24 (24): 1997
• 31 방순원, "법률실무와 법률지식의 조화" 10 : 1963
• 32 박병호, "민주적 입법사명에의 역사적 교훈" 12 : 1965
• 33 양창수, "민법학의 회고와 전망(민법전 시행 30주년 기념논문집)" 1993
• 34 김용섭, "로스쿨에서의 행정법 교육의 현황과 과제" (1) : 2011
• 35 김광수, "도그마틱과 행정법학" 사단법인 한국국가법학회 16 (16): 177-205, 2020
• 36 양창수, "다시 지상에서 – 어떻게 개선할 것인가?" 39 (39): 1998
• 37 김현준, "기본법의 정체성 문제와 이른바 행정기본법 명명의 오류" 법조협회 68 (68): 7-41, 2019
• 38 양천수, "개념법학:형성, 철학적 정치적 기초, 영향" 한국법철학회 10 (10): 2007
• 39 박정훈, "韓國 行政法學 方法論의 形成·展開·發展" 한국공법학회 44 (44): 161-191, 2015
• 40 김태호, "行政法에서 學說과 判例 ― 법리 발전을 위한 이론과 실무의 상호 작용 ―" 한국공법학회 40 (40): 1-33, 2011
• 41 정남철, "獨逸 行政法方法論의 發展과 變化 - 독일 행정법학의 성립부터 신행정법론의 등장까지 -" 한국법학원 181 : 45-79, 2020
• 42 Wolfgang Kahl, "Wissenschaft, Praxis und Dogmatik im Verwaltungsrecht" 2020
• 43 Jan Henrik Klement, "Warum befolgen wir Recht?" 2019
• 44 W.Hoffmann-Riem, "Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz" 2002
• 45 Andreas Voßkuhle, "Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrens gesetz" 2002
• 46 Günter Winkler, "Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft" 1989
• 47 Paul Laband, "Theorie des französischen Verwaltungsrechts, AöR 2" 1887
• 48 Martin Bullinger, "Reform des Verwaltungsverfahrensrechts" 1994
• 49 Erich Kaufmann, "Otto Mayer: Ein Beitrag zum dogmatischen und historischen Aufbau des deutschen Verwaltungsrechts" 30 : 1925
• 50 Horst Tilch, "Münchener Rechtslexikon, Bd.3" 1987
• 51 Ernst Forsthoff, "Lehrbuch des Verwaltungsrecht" 1973
• 52 Hans Heinrich Rupp, "Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre" 1991
• 53 René Chapus, "Droit administratif général, Bd.1" 1996
• 54 Jannis Lennartz, "Dogmatik als Methode" 2017
• 55 Thomas Groß, "Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht" 1999
• 56 Harenburg, "Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis" 1986
• 57 Otto Bachof, "Die Dogmatilk des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung" 30 : 1972
• 58 Eberhard Schmidt-Aßmann, "Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordungsidee" 1998
• 59 Aleksander Peczenik, "A Theory of Legal Doctrine" 14 (14): 2001