양심적 병역거부 사건의 검토 ― 2011헌바379 결정을 중심으로 ―

국문 초록 (Abstract)

2018년 6월 28일 헌법재판소의 결정으로 양심적 병역거부자가 자신의 양심을 훼손하지 않으면서 국방의 의무를 수행할 수 있는 기틀이 마련되었다. 종래의 사건은 대부분 특정 종교인들이 자신의 양심을 이유로 병역의무를 수행할 수 없다고 주장하였으나, 병역법 제88조 제1항은 정당한 사유없이 입영을 기피할 경우 형사처벌하도록 규정하고 있고, 대법원은 양심적 병역거부가 정당한 사유에 해당하지 않는다고 해석함으로써 모든 양심적 병역거부자들이 형사처벌을 받는 것으로 마무리되었다. 그리고 헌법재판소는 병역법 제88조 제1항에 대해 수차례 합헌으로 판시하였다. 이에 따라 양심적 병역거부 문제는 헌법재판소가 병역법 제88조 제1항에 대해 헌법불합치 혹은 한정위헌 결정을 함으로써 해결될 것이라고 많은 사람들이 예측하였으나 헌재는 동법 제5조 제1항에서 규정한 병역의 종류에 대체복무가 포함되어 있지 않음을 이유로 헌법불합치 결정을 하였고, 제88조 제1항은 합헌으로 판단하였다.
결과적으로는 양심적 병역거부로 처벌받지 않고 대체복무제가 도입되는 동일한 모습으로 보이지만, 이 결정에는 법리상 몇 가지 문제점이 있다. 우선 병역법 제5조 제1항은 헌재가 판단한 것처럼 부진정입법부작위로 보기 어려운 측면이 있고 재판의 전재성 또한 문제된다. 반면 제88조 제1항의 경우 청구인들에게 직접적으로 적용되는 조항이라는 점, 법원이 정당한 사유에 양심적 병역거부를 포함하지 않는 것으로 일관되게 해석한 점에 대해서는 크게 언급하지 않았다. 이러한 문제는 추후 다른 소수자를 보호하는데 있어서 불리할 것이다. 이 외에도 국제조약에 대한 구체적인 판단이 없는 등의 아쉬움이 남는다. 마지막으로 헌재에서 대체복무제를 제시하였지만 그 개념을 명확하게 구분하지 않은 것과 서독에서 나타난 양심적 병역거부자수의 폭발적인 증가는 우려할 만한 것으로 보인다.
양심적 병역거부 문제가 국회에서 입법을 통해 해결했을 경우 논리적인 흠결 없이 민주적 정당성과 권력분립의 측면에서도 이상적인 방법이었으나 헌재에 의해 해결될 수밖에 없었던 것은 국민적 합의가 부족했기 때문이다. 앞으로 실시되는 대체복무제에 관심을 가지면서 한편으로는 양심적 병역거부자와 같은 우리사회의 소수자 문제에 귀 기울이는 것이 바람직할 것이다.