형사증거법상 반대신문권 보장의 의의와 기능– 대상판결 : 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 - = Protection of the Right to Cross-Examination in Criminal Proceeding

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Article 314 of the Criminal Procedure Act provides exceptions to admissibility of evidence: death, illness, unknown whereabouts, or any other similar cause. The issue of the Supreme Court case analyzed above is whether the exception of “any other similar cause” applies to the case where the refusal to testify by a person other than the criminal defendant, whose statement was recorded by investigative institutions, leads to the failure of cross-examination, but his/her refusal is considered to be groundless.
The protection of the right to cross-examination should not be nominal but substantive. The Supreme Court case has embodied the right of the accused to cross-examine a witness guaranteed under Article 312(4) by declining to extend the ‘any other similar cause’ exception under Article 314 to the case of the groundless refusal to testify by a person other than the accused. The case also accords with the right to fair trial and substantive due process guaranteed under the Constitution. In terms of a protocol in which a investigative institution recorded a statement of any person other than the accused, as the concurring opinion said, the court shall respect the right of the accused to cross-examine a witness which is explicitly elaborated in the Article 312(4) and interpret the law accordingly.
A possible concern is that there is no way to admit a protocol of a statement by a person other than the accused recorded by an investigative institution into evidence when the non-accused witness refuses to testify with no grounds. However, this is an inevitable outcome in protecting the right to fair trial of the accused, which needs a legislative measure.
Regarding the cases where the examination of a witness is made without respect to the right to be present or cross-examination, the Supreme Court has ruled out the protocol of the statement of the witness as inadmissible evidence. On the other hand, if the accused states “no additional opinion” on the protocol on the next court date, or at least, raises no objection on it, the Supreme Court has assumed this as a waiver of ‘the right to present an objection on procedural matters’ to restore the admissibility of the evidence. However, this is merely an judicial expedient to restore a serious violation of due process. A serious violation of the right to cross-examination cannot be restored without explicit and specific instruction by the court. The court should assure that the accused understands the meaning of the right to cross-examination and specifically ask if the accused waives the right to cross-examination. Furthermore, a waiver of the right to cross-examination on the next court date by the accused should be made in an explicit way as well.

국문 초록 (Abstract)

대상판결의 쟁점은, 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못하였으나 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아닌 경우에, 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부이다.
반대신문권의 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 대상판결은 참고인 진술조서와 관련하여 증인이 정당한 이유없이 증언거부한 경우 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다고 하여, 제314조의 적용을 배제하고 있다. 이는 제312조 제4항이 명시한 피고인의 반대신문권을 형사소송절차에서 실질적으로 구현하고 있다는 점에서 그 의의가 크다. 또한 이는 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적 내용인 반대신문권의 보장을 구체적으로 형상화한 제312조 제4항의 취지에 부합하며, 헌법상 적법절차 이념을 실질적으로 구현한 진일보한 판결이라는 점에서 타당하다. 제312조 제4항에 규정된 수사기관의 진술조서에 관한 한, 대상판결의 보충의견이 적절하게 지적하는 바와 같이, “피고인의 반대신문권이 명백하게 법률적 권리로 인정되고 있는 이상 이를 존중하는 방향으로 해석론을 전개해야 하는 것은 당연하다.”
다만, 대상판결로 인하여 수사기관의 진술조서에 대하여 그 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우 현실적으로 증거능력을 인정할 방법이 원천적으로 차단되게 되었다. 그러나 이는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 불가피한 현상이며, 향후 더욱 실효적인 제재수단을 강화하는 등 입법적 보완이 요구된다.
또한, 판례는 참여권이나 반대신문권이 보장되지 아니한 상태에서 이루어진 증인신문에 대해, 한편으로는 ‘위법한 증거로서 증거능력이 없다’고 하면서도, 다른 한편으로는 다음 공판기일에서 그 증인신문조서에 대해 ‘별 의견이 없다’는 진술하거나 적어도 ‘이의를 하지 않았다면’ 이를 ‘책문권의 포기’로 보아 그 하자가 치유되며 증거능력이 인정된다고 한다. 그러나 이는 반대신문권의 침해라는 중대한 절차적 위법에 대한 하자의 치유를 법원의 편의에 따라 손쉽게 인정하는 편법적 해석론에 지나지 않는다고 할 것이다. 따라서 그 하자의 치유 절차는 보다 구체적·적극적·명시적일 것이 요구되고, 그 방식도 ‘명시적’ 의사표시에 한정되어야 한다. 즉, 재판장이 다음 공판기일에서 절차적 위법을 특정하고 반대신문권의 포기의 의미와 효과 등을 설명한 다음, 반대신문권의 포기 여부에 대하여 질문하는 절차가 선행되어야 한다. 나아가, 피고인이 실질적 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 점에 대하여 명시적으로 ‘이의 없다’는 취지의 진술을 하는 등 그 의사를 명백히 표시하는 경우에 한하여 하자의 치유를 인정하여야 할 것이다.

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