자본시장법 제178조 `부정거래행위`의 유형화와 형벌의 적용범위 － 한계기업의 자금조달행위를 중심으로 － = Categorizing FISCMA Article 178 `Unfair transactions` and Application of punishment - Case of financing for marginal firms -

국문 초록 (Abstract)

자본시장법 제178조는 부정거래행위를 금지하고 있다. 동 조항은 구 증권거래법에는 존재하지 않던 규정으로 2009년에 자본시장법이 도입되면서 시세조종 및 미공개중요정보 이용금지로 규제할 수 없었던 불공정거래행위의 공백을 메우기 위해 도입되었다. 자본시장법 제178조는 `부정한 수단`이라는 추상적인 용어를 사용하였기 때문에 죄형법정주의 위반논란에서 자유로울 수 없었고 적용범위 설정에도 어려움이 있었던 것이 사실이다. 부정거래행위가 애초부터 추상적인 규정을 통해 새롭게 생겨나는 불공정거래행위 수법을 포섭하기 위해 도입되었기 때문에 법문의 해석을 통해 적용범위를 축소하는 것은 규정의 실효성을 떨어뜨리고 적용범위가 기존의 시세조종 및 미공개중요정보 이용금지와 동일해져 규정을 형해화 시킬 우려가 있다. 부정거래행위 규정은 미국 SEC Rule 10b-5를 그대로 본 따 도입되었으므로 다양한 사례를 유형화하여 규정의 도입취지에 따라 적용범위를 설정할 필요가 있다. 이 글에서는 그러한 사례의 유형화 작업의 일환으로 한계기업의 자금조달 과정에서 발생할 수 있는 불공정거래행위에 대해 부정거래행위 규정 적용여부를 살펴보았다.
한계기업의 자금조달은 주로 유상증자, 그 중에서도 제3자배정 유상증자를 통해 이루어지는데 한계기업이 투자를 유치하기가 쉽지 않기 때문에 여러 가지 수단을 이용하여 회사의 상태가 좋아보이도록 가장한다. 그러한 일련의 행위를 부정거래행위로 처벌할 수 있는지가 문제되는데, 한계기업의 유상증자와 관련된 사례는 크게 4가지로 유형화 할 수 있다. ⅰ)문서 위조 및 허위사실 유포를 이용한 유상증자 사례, ⅱ)허위의 공시를 이용한 유상증자 사례, ⅲ)가장납입을 통한 유상증자 사례, ⅳ)사실이 포함된 풍문의 유포를 통한 유상증자 사례이다. 결론적으로 모두 부정거래행위가 성립한다. 죄수의 문제에 있어서는 가장납입과 같이 별도의 보호법익을 수단으로 이용한 경우 별죄로 취급하고 동일한 보호법익을 가진 자본시장법상 범죄에 대해서는 `부정한 수단`으로 이용한 것으로 보아 일죄로 판단하여야 한다. 사실이 포함된 풍문의 유포를 통한 유상증자는 구 증권거래법에서는 `허위` 요소가 없어 처벌할 수 없었으나 부정거래행위 규정의 도입으로 처벌할 수 있게 되었다. 사례를 분석한 결과 부정거래행위는 자본시장의 기능이라는 보호법익을 침해하는 행위에 대해서 적용하되, 기존의 시세조종 및 미공개중요정보 이용행위가 포섭하지 못하는 부분에 대하여 적극적으로 적용하여야 한다.
한계기업의 유상증자 과정에서 발생하는 불공정거래행위의 경우 기업의 자금조달이라는 자본시장의 본질적 기능을 침해한다는 점에서 형벌의 개입정당성이 확보된다. 특히 유상증자에 대한 보호예수 강화, 할인율 제한, 공시강화 등의 사전규제가 실효성을 거두기 힘들고 오히려 원활한 자금조달이라는 자본시장의 기능을 훼손할 위험이 있어 사후규제가 반드시 필요한 상황이다. 사후규제의 일환으로 부정거래행위를 통한 형벌의 부과는 자금조달이 되지 않아야 할 기업에 자금조달이 되지 않게 하고, 자금조달이 필요한 기업에 자금조달이 원활하게 이루어지도록 하는데 기여할 것이다. 한계기업의 자금조달 사례에서 볼 수 있듯이 부정거래행위 사례의 유형화 작업은 적용범위 및 한계 설정의 유용한 방법이 될 것이며 이를 통해 부정거래행위 규정은 자본시장에 필요한 형벌조항으로 기능하게 될 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Unfair trading is forbidden pursuant to Article 178 of the Financial Investment Services and Capital Markets Act (FISCMA). Article 178 is enacted to cover the loophole of unfair transactions. The scope of the application has been ambiguous because of the terms, `unfair means, scheme, or trick` under Article 178. Considering the purpose of the Regulations, reducing the meaning of the `unfair` clause is inappropriate because it could weaken the effectiveness of the regulations. Since Article 178 is enacted following SEC Rule 10b-5, a variety of cases need to be categorized to set the scope of coverage. As part of that, I researched the case of financing for marginal firms.
Most of marginal firms raise funds by paid-in capital increase, especially by making allotment to the third party. Occasionally, marginal firms feign the appearance of a financial situation by using unfair means. Cases of capital value increase by using unfair means could be categorized into four cases. ⅰ)Using forgery of documents and spreading false information, ⅱ)Using false disclosure, ⅲ)Using disguised payment, ⅳ)Spreading positive news about firm for unfair scheme. In conclusion, all cases are regulated according to the Article 178. In addition, Article 178 should be applied to protect the function of capital market to the cases where Article 174(Insider trading) 176(Market manipulation) are not applied.
Unfair trading in marginal firms` financing procedure could undermine the essential function of capital market. This is the reason why criminal law has to be included in the capital market`s area. Since ex-ante regulations of paid-in capital increase is rarely effective, ex-post regulation would be more valid to prevent unfair trading in the process of raising funds by paid-in capital increase. Thus, Article 178 is the best solution of ex-post regulations and forceful means for protecting capital market functions.

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