헥크의 이익법학과 법관의 법형성론 ―평가증액판결에 대한 헥크의 논의를 포함하여― = Interessenjurisprudenz von Philipp Heck und ihre Strukturierung richterlicher Rechtsfortbildung ― einschließlich der Diskussion von Heck über das Aufwertungsurteil ―

국문 초록 (Abstract)

20세기 초반 법학방법론의 전개에 있어 필립 헥크의 이익법학은 개념법학과 자유법학으로부터 평가법학으로 이행해 가는 과정에서 매우 중요한 디딤돌 역할을 수행하였다. 특히 헥크가 법해석 및 법형성, 법체계의 구성과 관련하여 개진한 이론 전개는 현대 주류 방법론의 뼈대를 선취해 낸 것이라는 평가를 받는다. 따라서 그의 이익법학을 정확히 이해해 내는 작업은 법이론사에 대한 이해만이 아닌, 현대 법해석론의 올바른 이해를 위해서도 중요한 의미를 갖는다. 이런 문제의식 하에 필자는 선행연구에서 헥크의 법해석론과 체계론을 원전에 충실한 방향으로 재구성해 보고자 했다. 다만, 학술지의 제한된 지면관계상 그의 방법론의 또 다른 중요 부분인 법관의 법형성에 대한 논의는 후속호의 몫으로 미루어 둘 수밖에 없었다. 본고에서는 바로 이 부분을 본격적으로 다루어 보고자 한다.
선행연구에서 필자는 헥크가 규범이론적으로 ‘명령설’에 서 있으면서 법규범을 이익갈등 가운데 입법자가 이를 특정한 방향으로 해결하고자 하는 명령의 산물로 이해하고자 함을 기술한 바 있다. 다만 입법자의 명령 배면에는 나름의 이익갈등 가운데 이를 해결하고자 하는 입법자의 ‘동기’와 ‘원인’이 자리 잡고 있으므로 법규범의 올바른 이해는 표피적 명령 못지않게 ‘배면의 이익구조’의 탐구가 중요한 부분을 이루게 됨을 확인하였다.
이러한 헥크의 해석론은 법형성에 대한 입장과도 밀접히 결부된다. 현대 법학방법론의 관련 논의를 보면, ‘법형성의 가능성을 부인하는 견해’에서부터, ‘법형성의 편재성을 주장하는 견해’까지 다양한 입장이 존재한다. 지배적 입장은 ‘법관의 법형성을 제한적으로 긍정하는 입장’이라고 할 수 있지만, 어떤 조건하에서 어떤 법형성의 유형을 긍정할지에 대해서는 다양한 입장들이 개진되는 것을 볼 수 있다. 이를 감안할 때 법관의 흠결보충 가능성을 인정하면서도 법관의 법률수정은 매우 예외적으로만 긍정하고 구체적 규율배면에 있는 입법자의 이익결정을 법형성의 척도로 삼고자 한 헥크의 이론구성은 현대의 지배적 입장에서 보더라도 하나의 이론적 선취이자 중요한 전형성을 이룬다고 할 수 있다.
헥크의 체계구성이 갖는 이러한 의미를 고려할 때, 헥크 법형성론에 대한 검토는 먼저 헥크가 염두에 둔 체계로부터 시작할 필요가 있다. 그리고 그 하부유형이라고 할 ‘명령 누락시의 흠결보충’, ‘명령오류의 수정’, 그리고 ‘흠결보충이나 수정을 위한 가치판단 자체가 누락되어 있는 경우의 보충’을 짚어보는 가운데 그 각각에 있어 법형성의 조건과 한계가 어떻게 설정되는지 살펴보는 방식으로 진행될 필요가 있다.
하지만 이론적 설명만으로 헥크의 취지와 방법론을 정확히 이해하는데 한계가 있을 수 있다. 이 지점에서 헥크가 법형성 방법론을 투입한 ‘판례평석’을 검토해 보는 것이 중요한 의미를 갖게 되는데, 본고는 특히 당대의 방법론 논의에 적지 않은 기폭제가 된 ‘평가증액판결’에 주목하고자 한다. 그간 우리 학계에 해당 판결에 대한 개괄적 언급은 없지 않았다. 다만 사안의 구조나 헥크의 입장 등을 구체적으로 다룬 경우는 별로 없었는데, 본고는 바로 이 판결에 대한 헥크의 평석을 집중적으로 짚어 봄으로써 헥크 법형성론의 취지와 의도를 보다 정확히 이해할 수 있는 기반으로 삼고자 한다. 아울러 제한된 범위이지...