형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄와 대상의 착오 문제 = Statutory Rape of Minors under Article 305(2) of the Criminal Act and Mistake of Object

국문 초록 (Abstract)

5년 전 발생하였던 충격적인 디지털 성 착취 사건으로 인해 우리 형법은 미성년자의제강간죄를 발 빠르게 개정하였다. 미성년자의제강간죄의 연령 기준을 기존의 13세에서 16세로 상향시킨 것이다.
13세 미만의 아동뿐만 아니라, 13세 이상 16세 미만의 청소년들까지 폭넓게 보호하기 위해 이루어진 개정이었으나, 13세 이상 16세 미만인 청소년들 간의 교제 등 합의에 의한 성관계에 대한 처벌을 막기 위해 신설한 형법 제305조 제2항의 규정으로 인하여 의도치 않은 문제가 생겨났다.
13세 미만에 대해서만 규정하고 있는 제1항과 13세 이상 16세 미만에 대해서만 규정하고 있는 제2항의 특성상, ① 13세 미만의 사람을 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우, 반대로 ② 13세 이상 16세 미만의 사람을 13세 미만으로 인식하고 간음한 경우 등과 같은 착오 문제가 발생하기 시작한 것이다.
현행 개정 형법에 따르게 되면, 해당 사안은 각각 제305조 제2항의 불능미수, 제305조 제1항의 불능미수를 인정할 수 밖에 없다. 그러나 이 경우 온전한 형벌권 행사가 어렵게 되어 미성년자들을 보호하기 위해 개정한 입법 목적에 맞지 않게 된다. 따라서 미성년자의제강간죄의 구성요건을 13세 미만, 13세 이상 16세 미만으로 구분하지 않고, 16세 미만으로 단일화하는 개정이 필요하다.
또, 제2항과 같이 13세 이상 16세 미만인 미성년자를 간음한 자 중 19세 이상만 처벌하도록 하는 것은 미성년자들 간에 발생할 수 있는 성적 학대·착취에 대해 처벌 공백을 만들게 된다. 그에 따라, 가해자와 연령 차이가 날 경우 미성년자인 피해자가 성적 자기결정권을 제대로 발휘할 수 없을 가능성이 크므로, 피해자가 13세 이상 16세 미만인 때에는 행위자가 미성년자와 3세 이상의 연령 차이가 나는 경우에 한하여 처벌하도록 하는 것이 타당하다.
결국 미성년자의제강간죄에 대해서는 보호 대상자의 나이를 구분하지 않고 16세 미만으로 구성요건을 단일화하되, 13세 이상 16세 미만인 미성년자의제강간죄에 대해서는 연령 차이가 3세 이상인 자에 한하여 처벌하는 것을 덧붙이는 것으로 재개정할 것을 제안한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Five years ago, a shocking case of digital sexual exploitation prompted a swift legislative response in Korea. As a result, the Korean Criminal Act was amended to raise the age threshold for statutory rape from 13 to 16 years old. This amendment aimed to provide broader protection not only for children under the age of 13 but also for adolescents between the ages of 13 and 16.
This revision was intended to broadly protect not only children under 13, but also adolescents aged 13 to 16, but an unintended problem arose due to the newly established provision of Article 305, Paragraph 2 of the Criminal Act, which was intended to prevent punishment for consensual sexual relations, such as dating, between adolescents aged 13 to 16.
Due to the nature of the first paragraph, which applies only to those under 13 years of age, and the second paragraph, which applies only to those between 13 and 16 years of age, errors have occurred, such as ① cases where a person under 13 years of age is recognized as between 13 and 16 years of age and a rape is committed, and ② cases where a person between 13 and 16 years of age is recognized as between 13 and 16 years of age and a rape is committed.
Under the current amended law, these scenarios must be treated as impossible attempts under Article 305(2) and Article 305(1), respectively. However, such interpretations undermine the full exercise of criminal justice and contradict the legislative intent behind the amendment, which was to strengthen the protection of minors. Therefore, it is necessary to revise the legal structure so that the elements of the statutory rape offense are not divided by age groups (i.e., under 13 and 13–16), but instead uniformly apply to all individuals under the age of 16.
Additionally, the current structure of Article 305(2), which only punishes offenders aged 19 or older, creates a legal vacuum in addressing sexual abuse or exploitation that can occur even among minors. Given that significant age differences may impair a minor’s ability to exercise sexual self-determination, it would be more appropriate to apply criminal liability where there is an age gap of three years or more between the offender and the minor victim aged between 13 and 16.
Finally, this paper is proposed to revise the crime of rape of minors to unify the elements of the crime to under 16 years of age without distinguishing the age of the person being protected, but to limit punishment for rape of minors aged 13 to 16 to those with an age difference of at least 3 years.