배임죄 임무위배행위 판단의 의의와 한계 -독일 배임죄 의무위배행위 논의와의 비교를 중심으로- = The Significance and Limits of Determining Breach of Duty in the Crime of Breach of Trust: Focusing on German Discussions

국문 초록 (Abstract)

배임죄의 구성요건요소 가운데 ‘임무위배행위’의 판단은 전통적인 형법의 판단체계에 따르면 형사책임과 민사책임을 구분하는 첫 번째 관문이다. 그러나 이와 관련된 일률적이고 구체적인 판단기준은 존재하지 않아 법적 안정성 측면에서 우려를 자아내고 있다. 이러한 문제의식을 바탕으로 본 논문은 독일 배임죄에서 논의되는 ‘의무위반(Pflichtverletzung)’ 판단기준과 그에 관한 판례・학설을 분석하고, 이를 우리 형법상의 임무위배행위 판단과 비교・검토하였다. 독일의 논의는 재산관리의무의 내용과 판단기준을 둘러싼 사법종속성과 형법의 독자성 논의를 중심으로 전개되었다. 그 결과 비대칭적 종속이론과 사법친화성 이론이라는 두 가지 흐름이 형성되었고, 두 견해의 대립은 재산범죄로서 민사법의 불법행위와 명확한 경계설정이 쉽지 않은 배임죄의 특징을 잘 보여주었다. 다만 두 견해가 제시한 형법의 독자적인 판단기준을 찾기 위한 노력은 구체적 타당성보다는 각 견해가 사법종속성과 관련해 가지는 입장을 추상적으로 드러내는 방향으로 이루어져 매우 다양한 행위유형으로 구성된 배임죄의 임무위배행위에 대한 일률적이고 구체적인 판단기준을 제시하는 데에는 실패하였다. 이러한 논의를 통해 ①법질서의 통일성과 형법의 보충성원칙에 의해 민사법상 손해배상책임이 성립하지 않는 행위는 배임죄의 의무위배행위도 될 수 없다는 점, ②단순한 신임관계 위반이 아니라 재산권 침해가 판단의 핵심이라는 점, ③기업가적 결정은 사후적 손해 발생 여부만으로 평가할 수 없으며 행위 당시를 기준으로 신탁자의 관점에서 수용 불가능성을 검토해야 한다는 점, ④임무위배행위 판단은 배임죄 전체판단에서 보면 형법의 독자성을 약하게 드러내는 구성요건에 불과하다는 점, ⑤그럼에도 불구하고 임무위배행위 판단은 필요하고 이를 위해서는 결국 행위 유형별 구체화가 필요하다는 점 등을 확인할 수 있었다. 또한 ⑥독일에서는 미수범 처벌 규정이 없고 의무위배행위는 다른 구성요건과 비교해 형법의 독자적인 판단이 상대적으로 드러나기 어려운 구성요건 요소이므로 배임죄 성립 판단을 반드시 의무위배행위에만 초점을 맞추어 할 필요 없이 오히려 결과불법이자 보호법익인 본인에 대한 재산상 손해발생을 중심으로 이루어지고 있다는 점도 우리에게 중요한 시사점을 제공한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In the offense of breach of trust, the determination of “breach of duty” functions as the first threshold for distinguishing between criminal and civil liability within the traditional framework of criminal law. However, no uniform and concrete criteria for this determination have been established, raising concerns regarding legal certainty. Against this background, this study analyzes the standards of “breach of duty (Pflichtverletzung)” developed in German law through case law and scholarly debate, and compares them with the Korean approach to the notion of breach of duty. The German discussion has centered on the tension between subordination to civil law and the autonomy of criminal law in defining the content and criteria of fiduciary duties. As a result, two main approaches have emerged—the theory
of asymmetric subordination and the theory of civil law affinity—both of which illustrate the inherent difficulty of clearly distinguishing the criminal offense of breach of trust from civil torts. Yet, their attempts to establish independent criminal law criteria have not produced workable and concrete standards, instead revealing abstract theoretical positions concerning the relation between criminal and civil law.
Nevertheless, these debates yield several important insights: (1) under the principle of legal unity and the subsidiarity of criminal law, conduct that does not give rise to civil liability cannot automatically constitute a criminal breach of duty; (2) the core of the assessment lies not in a mere violation of trust but in the infringement of property rights as the protected legal interest; and (3) entrepreneurial decisions cannot be judged solely on the basis of ex post losses but must be assessed at the time of the act from the principal’s perspective in terms of their intolerability. Furthermore, since German law does not provide for attempt liability and the element of breach of duty does not strongly reflect criminal law’s autonomy compared to other elements, the determination of criminal liability in German law is not confined to breach of duty alone but is instead centered on the occurrence of property damage as the protected legal interest.