한국 사법부의 성적 소수자에 대한 통념 비판 : 군형법상 추행죄 합헌결정을 중심으로 = A Critique of Judicial Bias toward Sexual Minorities in Korea : Focusing on the Constitutional Decision of Sodomy in Military Criminal Law

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Last year (2013) was an important turning point for sexual minorities across the globe. The U.S. Supreme Court declared that ‘Defense of Marriage Act (DOMA)’, which defines marriage as a union of one man and one woman, is unconstitutional. This ruling means that recognizing only heterosexual marriages violates the equal rights of homosexuals.
Also, same-sex marriage was institutionalized in France, New Zealand, Brazil and Uruguay.
On the other hand, in Korea, Kim-Jo Kwangsu, a film director, held a public wedding with his gay partner. Their gay wedding became a national topic of conversation. The couple expressed their intent to file a constitutional appeal against the current law which does not recognize gay marriage. Furthermore, in March 2013, Seoul Western District Court permitted transsexuals who had not undergone genital surgery to change their genders on the resident registry.
In this way we can expect more diverse social changes in the future, especially with rising social concerns about sexual minorities – whether they be positive or negative concerns. Above all, until now many legislations and policies have been made without any regard to individuals’ sexual orientation and gender identity. Moreover, the courts have ruled based on social prejudice against sexual minorities, resulting in discrimination.
This paper analyzes the constitutional decision of the Constitutional Court of Korea regarding Article 92-5 of Military Criminal Law. In addition it looks into some other court decisions on sexual minorities, so as to clarify the level of awareness and prejudice of the Korean judiciary.

국문 초록 (Abstract)

지난 2013년 한 해 동안 전 세계에서 성적 소수자와 관련한 중요한 이슈가 몇 가지 있었다. 미국 연방대법원이 혼인을 남녀의 결합으로 규정한 ‘결혼보호법’이 위헌이라고 선고하여 동성애자의 평등권을 침해한다는 취지의 판결을 내렸다. 뿐만 아니라 프랑스, 뉴질랜드, 브라질, 우루과이 등의 나라에서도 동성혼이 제도화되었다.
한편 한국에서도 영화감독 김조광수가 동성연인과 공개 결혼식을 올린 것이 큰 화제가 되었고, 이들은 혼인신고 후 동성혼을 인정하고 있지 않은 현행법에 대하여 헌법소원을 제기할 의사를 밝혔다. 또한 서울서부지방법원에서는 2013년 3월에 성기성형을 하지 않은 성전환 남성 다섯 명에 대해 성별정정을 허가하는 결정을 내리기도 하였다. 한편으로는 차별금지사유로 ‘성적지향’이 들어갔다는 이유로 차별금지법 제정이 무산되었다.
이처럼 긍정적이든 부정적이든 성적 소수자에 대한 높아진 사회적 관심도와 맞물려 앞으로의 다양한 사회적 변화가 예상된다. 무엇보다 지금까지는 개인의 성적 지향에 대한 어떠한 고려도 없이 만들어지고 적용되었던 법률과 각종 정책, 그리고 그에 기반을 두고 있다고 밖에 볼 수 없었던 사법부의 판단 등에도 새로운 고려와 변화가 요구되어야 한다.
그러나 지금까지 우리나라 사법부에서 성적지향 또는 성별정체성 등을 고려하여 내린 판결은 매우 드물며, 특히 ‘동성애자의 평등권 침해여부’에 대해서 헌법재판소가 심사한 것은 지난 2011. 3. 31. 자 2008헌가21 결정이 유일하다. 게다가 헌법재판소는 군형법상 추행죄의 위헌 여부가 문제된 본 판결에서 성적 소수자에 대한 사법부의 인식과 이해가 부족한 현실을 여실히 드러내며 이를 합헌이라고 판시하였다.
따라서 이 글에서는 먼저 많은 비판이 가해지고 있는 ｢군형법｣ 제92조의5 위헌제청에 대한 헌법재판소의 합헌결정을 중심으로 결정의 요지와 근거들을 분석하였다. 나아가 군형법 외에 한국에서 법적으로 문제되어 사법부의 판단을 거쳤던 성적 소수자 관련 판결을 정리하였다. 이를 통해 우리나라 사법기관이 가지고 있는 성적 소수자에 대한 인식 수준과 통념을 밝히고자 한다.

목차 (Table of Contents)

• 요약
• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 군형법상 추행죄의 개정 과정
• Ⅲ. 군형법 제92조 위헌제청(헌법재판소 2011. 3. 31. 자 2008헌가21 결정)의 분석
• 1. 2001헌바70 결정과 2008헌가21 결정의 비교
• 2. 2008헌가21 결정의 사건개요와 위헌제청의 요지
• 3. 헌법재판소의 합헌결정의 논거
• Ⅳ. 합헌결정의 비판적 검토
• 1. 2001헌바70의 송인준, 주선회의 반대의견
• 2. 2008헌가21 결정에 대한 비판적 검토
• Ⅴ. 동성 간 성행위에 대한 외국법원의 판결례
• 1. 영국
• 2. 미국
• 3. 외국법원의 소도미(Sodomy) 관련 판결의 의의
• Ⅵ. 성적 소수자에 대한 한국 사법부의 판결 및 통념
• 1. 동성애 관련 매체, 영화에 대한 법원의 태도
• 2. 성전환자의 성별정정에 관한 법원의 태도
• 3. 동성혼에 대한 법원의 시선
• 4. 소결
• Ⅶ. 결론
• 참고문헌
• ABSTRACT