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행정소송에서 사실상 조정ㆍ화해의 법적 근거와 관련된 재논의 = The legal grounds on de factor Mediation and Settlement in the administrative litigation - Revisited
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근년 민사법분야에서는 물론, 행정법분야에서도 “소송에 의한 판결 이외의 방법으로 분쟁을 해결하는 방식(Alternative Dispute Resolution other than Court Adjudication)”에 대한 관심이 높아지고 있음을 알 수 있다.
여기서는 행정소송에 있어 법원 주도의 판결 이외의 분쟁해결제도에 해당하는 조정권고에 의한 소송상 화해에 한정하고자 한다. 따라서 행정기관에 설치된 대체적 분쟁해결제도에 대해서는 논의하지 않기로 한다. 법원형 조정에 대해서는 현재 법원이 실무적으로 행하고 있는 ‘사실상 조정ㆍ화해’의 법적 근거에 대해서 논의가 있다. 현행 행정소송법은 조정에 관한 직접적인 명문의 근거를 두고 있지 않고 있음에도 불구하고 현실적으로 소송의 진행과정에서 조정을 통해 분쟁이 해결되고 있다.
2012년 법무부 행정소송법개정시안 제35조에서 소송상 화해에 관한 근거규정을 두었으나, 2013년 3월 20일 입법예고된 행정소송법개정안에서는 법원의 권고결정에 의한 소송상 화해제도(직권에 의한 화해권고결정)가 전적으로 제외되었다. 따라서 행정소송의 경우에도 민사소송법상의 소송상 화해가 준용될 것인가가 다시금 논의를 필요로 하는 것이다.
그와 같이 입법화가 되지 못한 상황하에 있다면, 다시 재정리의 시각에서 행정소송에서 민사소송법상의 화해의 허용가능성에 관한 국내 학설의 면밀한 파악과 그에 따른 화해결정의 법적 성질, 그리고 그 한계에 따른 구체적인 법문의 표현 등을 서술함으로써 실무관행으로 정착되고 있는 사실상 조정ㆍ화해의 명확한 법적 근거 마련을 행정소송법개정에 명문화할 것을 개진하고자 한다. 이하에서는 먼저 민사소송법상 소송상 화해의 행정소송에서의 허용가능성 여부에 대한 학설의 면밀한 검토와 함께, 긍정설의 견해에 따라 특히 항고소송에서의 사실상 조정ㆍ화해의 법적 근거에 관련된 논의를 살펴보고자 한다. 다음 이러한 사실상 조정ㆍ화해의 법적 성질과 한계하에서 행정소송법 개정시 명확한 근거 규정의 도입을 촉구하고자 한다.
법원의 권고결정에 기한 행정소송상 화해에 관한 규정이 도입됨으로써 명확한 법적 근거 하에서 조정이 이루어질 수 있다. 행정소송법 개정에서 재차 화해권고결정제도를 입법화함으로써, 이러한 규정이 행정사안에 있어서 조정제도를 도입하는 근거로서도 원용될 수 있다는 점을 강조한다. 왜냐하면 조정은 행정소송에 있어서 분쟁당사자간에 화해를 할 수 있다는 점을 전제로 하기 때문이다.
그와 같은 맥락에서 다시 실무관행에 의한 사실상의 조정ㆍ화해의 명확한 법적 근거 마련을 위해서, 행정소송법상 화해권고결정의 신설 도입을 촉구하고 관련하는 바를 요약ㆍ정리하면 다음과 같다.
첫째, 소송상의 화해는 소송행위인 동시에 공법상의 계약으로서의 이중적 성격을 갖는다는 점을 수긍한다. 이는 또한 독일에서의 통설이기도 하다. 따라서 절차상의 이유로 화해계약이 효력이 없을 경우에도 화해계약의 실체적인 내용은 유효할 수 있다.
둘째, 사실관계나 법적 상태가 명확할 때 또는 기속행위인 경우에는 소송상 화해가 원칙적으로 제외되어야 할 것이다.
셋째, 당사자가 소송물에 관하여 처분권을 갖고 있어야 하므로 관할권이 없는 행정청등을 당사자로 한 화해는 무효이다. 또한 화해의 내용이 강행법규에 위반되어서는 아니된다. 일본의 경우, 아직 행정사건소송법에 화해규정이 입법화되지 아니하였지만, 일본변호사연합회가 2003. 3. 13. 성안한 일본 「行政訴訟法案」 제52조(화해)에 따르면 “당사자는 행정결정에 대해서 청구의 전부 또는 일부를 해결하기 위하여, 법령에 위반되지 아니하는 한, 소송상의 화해를 할 수 있다.”고 규정하기도 하였다.
넷째, 화해권고결정의 대상과 내용에 관한 것이다. 행정소송의 권리구제 및 행정의 적법성 통제기능을 감안하여, 화해권고결정의 대상은 행정청의 처분이 재량권을 일탈 남용하는 경우 및 예외적으로 치유가능한 절차하자의 경우에 한정하여야 할 것이고 그 권고안의 내용 역시 법적 한계를 벗어나서는 안 될 것이다는 견해제시에 공감하는 바이다. 또한 다양한 선택가능한 화해권고안을 제시하거나, 재량권 일탈 남용의 경우에 일탈 남용된 부분을 화해권고의 이유부분에서 적시하여 행정청으로 하여금 주체적인 화해안을 내어 원고측과 교섭함으로써 의사의 합치를 이룰 수 있도록 함이 보다 좋을 것이다.
끝으로 선행연구에 힘입은 바에 따라, 법원의 조정권고에 의한 소송상 화해의 행정소송법상 법적 근거 마련의 재논의를 정리하면 다음과 같이 서술할 수 있다. 1) 먼저, 현행 행정소송법 제8조제2항을 구법에서 표현한 바와 같이 “이 법에서 특별한 규정이 없는 사항은 법원조직법과 민사소송법의 정하는 바에 따른다.”로. 2) 아울러 최근 2012년 법무부 개정시안 제35조에 신설된, 법원
In recent years, as remarkably seen, there has been more and more interest in Alternative Dispute Resolution (außergerichtliche Streitbeilegung) in the administrative law as well as in the civil law. It is the means by which to settle the dispute without resorting to lawsuit.
In this paper, I will focus only on the settlement in court by the recommendation for mediation, which corresponds to the court-led alternative dispute resolution system without a lawsuit. Hence, I will not discuss the alternative dispute resolution system arranged in the administrative organs.
In terms of the court-led mediation, there has already been a discussion on the legal grounds for ‘de facto Mediation and Settlement’, which has actually been put into practice in courts. The present administrative litigation act includes no clear written provision about mediation; nevertheless, in practical terms, mediation brings a dispute into resolution in the process of a lawsuit or the legal proceedings.
Although there was a provision for settlement in court in Article 35 of the tentative draft for the revised administrative litigation act proposed by Ministry of Justice in 2012, the proposed draft of the revised administrative litigation act in the pre-announcement of legislation on 20th Mar 2013 excluded the system of settlement in court by the court decision of recommendation (the recommendation for settlement by virtue of the authority of court). Therefore, it is required to revisit the matter of whether the settlement in court in the code of civil procedure(the Civil Procedure Code; CPC) may be applied even in the case of the administrative litigation.
Under the circumstances where the system has yet to be legalized as mentioned above, I will scrutinize the theories in Korea as to the acceptability in the administrative litigation of the settlement in court, stipulated in the Civil Proceedings Act, with a view to rearranging them. Also, I will describe the relevant legal characteristics of court decision for settlement and the specified terms according to their limitations, etc.
By doing so, I insist that the clear legal grounds about de facto mediation and settlement, which have already been settled as the customary practice, should be written in the revised version of Administrative Litigation Act. Henceforth, first of all, I will carefully review the theories on the acceptability of settlement in court, stipulated in the Civil Proceedings Act, in the administrative litigation. In addition, I will examine the discussion as to the legal grounds for de facto mediation and settlement especially in appeal litigation, from the point of view in the theories that admit the acceptability. Also, I will demand that the clear applicable provisions should be established in case of the revision of administrative litigation act under the circumstances that there are such legal characteristics and limitations in de facto mediation and settlement.
As the relevant provisions for settlement by the court decision of recommendation are introduced in the administrative litigation, mediation based on the clear legal grounds can be expected. I stress that the legalization of the system of recommendation for settlement by the court decision even in the revision of Administrative Litigation Act may function as the ground that the mediation system can be introduced in the administrative cases. For mediation is based on a premise that in the administrative litigation there may be a settlement between the parties in dispute.
In this respect, in order to confirm and prepare the clear legal grounds for de facto mediation and settlement in actual practice, I will demand that the recommendation for settlement by the court decision should be newly introduced in administrative litigation acts, and I can summarize the relevant issues as follows:
First, I admit that settlement in court is a legal action as well as a contract in public law, which has dual characteri
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1999-07-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
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2016 | 0.84 | 0.84 | 0.73 |
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0.69 | 0.69 | 0.687 | 0.35 |
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