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특집1: 근대형법의 성립과 법학방법론 : 형법의 이데올로기적 기초와 법학방법론 -小野淸一郞의 형법사상을 중심으로- = 刑法のイデオロギ-的基礎と法學方法論 -小野淸一郞の刑法思想を中心として-
저자
본전임 (리츠메이칸대학)
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2013
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Korean
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학술저널
수록면
87-136(50쪽)
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본고는 메이지유신(1868년)부터 태평양전쟁 종결(1945년)까지의 일본 형법의 근대화 과정과 그 후의 형법개정작업의 동향을 돌아보면서 형법이론의 기초에 있는 이데올로기론의 특징과 법개념 및 국가개념의 파악을 위한 법학방법론의 사상적 특징을 고찰한 것이다. 일본형법의 근대화 역사는 프랑스류 고전학파의 절충주의 영향을 받은 구형법(1880년)에서 독일류 근대학파의 주관주의 영향을 받은 현행형법(1907년)으로 전개되고, 형법학설도 이에 연동해 프랑스 고전학파의 형법이론과 독일 근대학파의 형법이론이 수용되어 퍼져 있었다. 그 후, 자본주의경제의 모순표출로 농민운동과 노동운동이 격화되고, 일본 정부는 이에 대응하기 위해 1920년대 말에 황국사관과 국체사상에 기초한 형법개정작업을 시작하였다. 이에 비판적인 형법학자가 객관주의 형법학을 주장하고 그 중에서도 신칸트주의의 방법론에 기초해 비판적인 형법학설을 전개했기 때문에 학계에서는 신칸트주의와 객관주의 형법학에 주목했고, 1930년대 주류파인 근대학파와의 사이에서 학파의 다툼이 전개되었다. 이 시대의 학파의 다툼은 근대학파=주관주의=사회방위.범죄예방의 중시, 고전학파=객관주의=인권보장.형벌억제의 중시라는 도식으로 설명될 수 있지만 이는 일면적이어서 여기서 전개된 법학방법론상의 다툼이 간과되어 있다. 확실히 1930년대 전반에는 근대학파의 주관주의 형법학의 기초에 있는 자연주의 실증주의와 고전학파의 객관주의 형법학의 기초에 있는 규범주의 신칸트주의 사이에 격렬한 다툼이 있었지만, 1930년대 후반 이후는 체제비판적인 신칸트주의는 쇠퇴하고 그 대신 체제영합적인 신헤겔주의가 대두하며 이것이 법사상계를 뒤덮었다. 비판성을 잃은 형법학자 가운데는 신헤겔주의철학을 매개로 황국의 형법이론을 탐구하기 시작했다. 여기서 열쇠가 된 이론은 법철학에서는 율리우스 빈더의 신헤겔주의 법철학이며 형법학에서는 한스 벨첼의 목적적 행위론이다. 오노는 이들 이론에 기초해 황국과 국체의 형법이론을 모색하기 시작했다. 근대학파의 주장자도 역시 자기의 형법학설이 황국의 형법이론에 걸맞다고 주장했다. 이들은 태평양전쟁의 시작 당시에는 천황제국가에 봉사하는 일본법리운동과 결합하며 일본정치의 역사와 운명을 같이했다. 일본은 패전했고 그 책임은 동경재판 등에서 단죄되었지만 일본법리운동의 역사적.이론적 실천은 패전에 의해 과거의 역사가 되고 이 이론적 의의는 누구에게도 알려지지 않은 채 역사의 망각으로 사라져갔다. 이에 합류한 小野淸一郞의 신헤겔주의적 형법학설도, 또한 자연주의 가치철학비판의 목적적 행위론도 형법사상사(刑法思想史)상의 의미도 다시 묻는 일은 없었다. 과거의 법학방법론의 이론사를 돌아보며 이것을 이론적으로 총괄함에 따라 형법학이 역사와 정치에 어떻게 관계했는가가 처음으로 밝혀졌다. 이런 작업을 통해 현재의 형법학설에 있어서 지배적이던 이론, 예를 들면 구성 요건론과 목적주의적 범죄론체계등의 역사적 방법론적 의미를 밝힐 수 있다고 생각된다.
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