우리나라 ‘성별’ 정정기준에 대한 비판적 검토 : 대법원 2006. 6. 22, 2004스42 전원합의체 결정 = A Critical Commentary on the Legal Recognition of the Gender-Change Standard

국문 초록 (Abstract)

우리 법체계는 명백히 양성구별의 원칙에 따라 성별을 여성과 남성으로 이분화하고 있다. 이에 근거해 성별에 따른 법적 지위를 부여받는 것뿐만 아니라 일정한 성별이 분화된 사회질서가 유지된다. 그러나 성별에 따라 사회적·법적 지위가 부여됨에도 불구하고 성별기준에 대한 법규정이 없는 이유는 모든 사람을 여성 또는 남성임을 전제로 하여 성별은 확정될 수 있고 불변한다고 전제하기 때문이다. 이러한 문제가 함축되어 있는 사안이‘성전환자의 성별정정기준’이다. 지난 2006년 6월 대법원은 최초로 성전환자의 성별정정허가결정을 내렸다. 그간 하급심에 따라 합일된 기준이 없었던 상황에 통일적 기준을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 또한 이 판결의 취지에 따라, 성별정정허용기준이 일관되지 못한 문제를 해결하고자 대법원 예규로 성전환자의 성별정정허가신청에 대한 사무처리지침을 제정한 바 있다. 그러나 이와 같은 대법원 판결과 지침상의 성별정정허용기준은 요건이 매우 엄격하여 사실상 성전환자의 현실을 철저히 외면하고 인권침해요소가 적지 않다는 비판을 받고 있다. 성전환자가 자신의 성별을 법적으로 정정받기 위해서는 성기성형과 같이 인위적 방법을 통해서 기존의 성별구분질서에 혼란을 야기하지 않도록 강제하고 있다. 이러한 방식은 법이 성별을 단일범주(여성 아니면 남성)로 이해함으로써 이분화되어 있는 젠더규범과 이성애주의를 더욱 견고화하는 것이다. 성별구분의 문제는 생물학적 성별과 상관없이 주체가 표현·인식하는 결과로써 이해되어야 한다. 따라서 성별정정 역시 엄격한 심사조건으로 전환의 결과가 기존의 성별체계에 얼마나 잘 들어맞는가를 기준삼는 것이 아니라 성별에 대한 자기결정을 존중하고 인간의 존엄과 가치 및 행복추구라는 기본적 권리가 확보할 수 있는 차원에서 논의되어야 할 것이다. 기존의 인권침해 소지가 있는 요건을 삭제하거나 변경함으로써 개인이 선택한 성정체성을 최대한으로 보장하고 발현될 수 있도록 해야할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Supreme Court permitted transgender person’s gender change in 2006. This decision takes a major step that the Supreme Court officially recognize the legitimacy of the gender-change on the basis of human rights and the pursuit of happiness with the Constitution. However, several problems are pointed out concerning the Supreme Court’s strict guideline following decision. According to the guideline, it is generally taken for granted that have to meet several requirements, for example transgender surgery etc., to change gender in law. In the sense that the surgery is very expensive and dangerous, it would be absurd to argue these requirements realistically. It should be viewed with reservation. What I try to do in this work after briefly outlining the Supreme Court decision, is to examine the problem of the Supreme Court’s decision, particularly the Gender-Change Standard, and to suggest thereby alternative standards through critical commentary on the court’s decision and guideline.
As the core of subject on gender and law, this article placed the deconstruction of gender dichotomy and hetrosexism in the present law system at its analytic center in relation to transgender’s change of gender. Though ‘gender study’ development in law was remarkable in scope, I think that gender itself is a very complex issue which has not yet definitely dealt with. The problem of transgender’s gender change has been given a considerable attention in recent court’s decision and social discussion, but these questions also have not much studied so far. In general terms, what all this shows is the way that we interpret and analyse ‘gender’ in law. All this considered, it is intended to broaden our horizons of understanding.
Certainly, this article is limited in scope and contents. Further studies on the deeper assessments are needed. At the very least, I wish that this study is the foundation for future work on gender and law.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 들어가며
• Ⅱ. 2006년 대법원 판결의 요지
• 1. 사실관계
• 2. 원심결정요지
• 3. 대법원 판결요지: 성의 결정과 성전환자의 성
• Ⅲ. 대상판결의 쟁점: 성별정정기준을 중심으로
• 1. 섹스/젠더/성전환, 왜 젠더법학의 문제인가
• 2. 우리나라 판례에서 제시된 성별정정 허용기준의 한계
• 3. 대법원 지침상의 성별변경의 허가기준 검토
• Ⅳ. 나가면서
• 참고문헌
• ABSTRACT