기본권 심사구조의 통합적 이해 가능성에 관한 연구 — 자유권적 기본권과 사회적 기본권을 중심으로 — = A Study on Integration of the Structure of Judical Review on Constitutional Rights

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper is an alternative argumentation on judicial review on constitutional rights, suggesting ‘Structural Integration of constitutional rights,’ which accounts for the general structure of constitutional rights including scope of protection, restriction on constitutional rights, and standards of judicial review on constitutional rights and its intensity in an integrated manner, and ‘Justification Model,’ which is an ‘integration of the structure of judical review on constitutional rights’ based on the principle that the function of the structure of judicial review on constitutional rights is the right to justification of constitutional rights.
In accordance with ‘Justification Model,’ which comprehends the structure of constitution review on constitutional rights based on ‘justification,’ accounts for constitutional rights as ‘right to justification.’ The ‘Justification Model’ suggests a theory that the structure of judicial review on constitutional rights can be established on ‘right to justification,’ the common characteristics of all constitutional rights. Constitutional rights as ‘right to justification’ demands reasonable intervention of state and requires prohibition of unjustifiable intervention.
In this paper, integral understanding of constitutional rights is emphasized on this wise, and the structure of judicial review for constitutional rights is suggested as a ‘procedure of justification’ which presents reasonable reasons for state’s intervention in one’s constitutional rights. The structure of review for constitutional rights itself is ‘justification.’ The Constitution Court is obliged to prove its justification of decision to the subjects of constitutional rights as well. Such action of proving is carried out when the constitutional court performs its responsibility to proceed its constitutional trials for the review of constitutional rights to properly function as a procedure of justification. Providing that the structure of review on constitutional rights is understood as ‘justification’ and the procedure of review on constitutional rights as ‘procedure of justification,’ opportunities for justification for claims of rights by the subject of constitutional rights and exercise of discretion through positive defence of the legislative body and the administration, which in turn leads to a better judgment for the subject of constitutional rights and the state in that the constitutional court may collect sufficient resources for judgment.

국문 초록 (Abstract)

본 연구의 목적은 헌법재판소의 기본권 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성, 특히 자유권적 기본권과 사회적 기본권의 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성을 모색하는 데 있다. 이를 위하여 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘기능’하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 대안이론을 구성하였다. 대안이론은 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘정당화 요구권’으로 기능하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 이론으로 ‘정당화 모델’과 ‘기본권 구조 통합론’ 두 부분으로 구성된다.
먼저 ‘정당화 모델’은 기본권 심사구조를 기본권의 ‘정당화 요구권’으로서의 기능에 기초한 ‘정당화 과정’으로 이해한다. ‘정당화 요구권’으로서의 기본권이란 국가가 기본권에 개입하는 경우 기본권 주체가 국가에 대하여 해당 기본권 개입을 정당화하는 이유의 제시, 즉 해당 기본권 개입이 기본권 침해가 아닌 기본권 제한으로 인정될 수 있는 이유의 제시를 요구하고, 국가에 대하여 기본권 보장 의무의 이행을 요구할 수 있게 하는 기본권의 기능을 중심으로 기본권을 이해한 것이다. ‘정당화 과정’으로서의 기본권 심사는 ‘정당화 요구권’으로서의 기본권 주장이 헌법재판이라는 형태로 진행되는 경우, 헌법재판소의 기본권 심사 자체가 하나의 ‘정당화 과정’으로 이해되어야 한다는 것으로, 기본권 주체의 기본권 침해 주장에 대한 국가의 이유제시뿐만 아니라 이에 대한 헌법재판소의 판단도 정당화 과정의 일부가 된다.
다음으로 ‘기본권 구조 통합론’이다. 이는 기본권 심사의 대상으로서의 ‘기본권’에 대한 통합적 이해이다. 현행 헌법상 모든 기본권은 기본권 심사의 대상이 된다는 것을 기본권 구조의 통합적 이해의 출발점으로 삼아, 기본권 심사의 대상으로서의 기본권의 구조를 통합적으로 이해하는 것으로, 기본권에 대한 실체적 이해라기보다는 형식적 이해이다.
‘정당화 모델’에 따른 기본권 심사는 적법요건 단계에서의 기본권 주체의 적법요건 충족, 본안 판단 단계에서의 국가의 정당화 의무 이행 등 기본권 심사구조가 ‘정당화’의 성격을 가질 수 있도록 헌법재판소가 스스로에게 부여된 정당화 의무를 수행하는 구조를 갖는다. 특히 ‘정당화 모델’의 본안 판단은 국가에 대한 헌법재판소의 절차통제 및 입증책임의 분배, 심사기준으로서의 비례성 심사 채택 등을 내용으로 한다. 이는 헌법재판소의 직관을 통제하고, 헌법재판소에 대하여 절차 진행의 정당성과 심사의 정당성을 심사과정을 통해서 입증하도록 요구한다. 따라서 ‘정당화 모델’은 기본권 보장 강화뿐만 아니라, 기본권 보장의무를 지고 있는 국가 당사자에 대해서 스스로 기본권 개입행위의 정당성을 입증할 수 있는 기회를 줄 수 있다는 점에서 권력분립의 원칙에 보다 충실한 모델이다.

참고문헌 (Reference)

• 1 이재상, "형법총론" 박영사 2019
• 2 홍성방, "헌법학(상)" 박영사 2016
• 3 성낙인, "헌법학" 법문사 2019
• 4 김대환, "헌법재판의 심사기준의 다양화 가능성과 과잉금지원칙의 헌법적 근거" 세계헌법학회한국학회 12 (12): 25-46, 2006
• 5 방승주, "헌법재판소의 입법자에 대한 통제의 범위와 강도 ― 입법자의 형성의 자유와 그 한계에 대한 헌법재판소의 지난 20년간의 판례를 중심으로 ―" 한국공법학회 37 (37): 113-171, 2008
• 6 김하열, "헌법강의" 박영사 2018
• 7 한수웅, "헌법 제37조제2항의 過剩禁止原則의 意味와 適用範圍" 한국법학원 (95) : 5-28, 2006
• 8 김종철, "한국 헌법과 사회적 평등 - 현황과 법적 쟁점 -" 헌법재판연구원 4 (4): 211-244, 2017
• 9 한수웅, "주석 헌법재판소법" 헌법재판연구원 2015
• 10 최갑선, "자유권적 기본권의 침해여부 판단구조 및 판단기준" 헌법재판소 10 :
• 11 이덕연, "인간다운 생활을 할 권리의 본질과 법적 성격" 한국공법학회 27 (27): 1999
• 12 김대환, "우리나라 헌법상 과잉금지원칙-특히 기본권의 본질적내용 침해금지원칙과의 관계를 포함하여-" 한국비교공법학회 6 (6): 191-224, 2005
• 13 정재황, "신헌법입문" 박영사 2018
• 14 이시윤, "신민사소송법" 박영사 2018
• 15 김철수, "생존권적 기본권의 법적성격과 체계" 대한민국학술원 40 : 2001
• 16 김일환, "사회적 기본권의 법적 성격과 보호범위에 관한 고찰" 한국헌법학회 4 (4): 1998
• 17 정영훈, "사회적 기본권 침해 여부의 심사기준에 관한 검토" 헌법재판연구원 2016
• 18 박찬운, "사회권의 성격과 사법구제 가능성 －헌법재판에서의 사법구제 가능성을 중심으로－" 법학연구소 25 (25): 19-44, 2008
• 19 이성환, "사회권의 법적 성격" 법학연구소 22 (22): 133-166, 2010
• 20 한상희, "사회권과 사법심사 ― 여전히 “생성중인 권리” 의 복권을 위하여 ―" 한국공법학회 39 (39): 93-133, 2010
• 21 박종현, "보건권의 헌법적 의미: 복지국가 실현을 이끄는 역동적 인권" 생명의료법연구소 9 (9): 57-84, 2015
• 22 김해원, "기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구" 한국헌법학회 15 (15): 279-320, 2009
• 23 김하열, "기본권의 분류와 통합: 통합적 기본권론 시론(試論)" 헌법재판소 29 : 217-287, 2018
• 24 이준일, "기본권의 기능과 제한 및 정당화의 세 가지 유형" 한국공법학회 29 (29): 2000
• 25 김해원, "기본권심사론" 박영사 2018
• 26 김해원, "급부권적 기본권의 심사구조 - 국회입법부작위를 중심으로 -" 한국비교공법학회 13 (13): 257-293, 2012
• 27 장선미, "국제인권규범을 통한 사회적 기본권의 구체화 가능성 검토" 법학연구소 22 (22): 155-187, 2018
• 28 Mattias Kumm, "The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification : The Point of Rights-Based Proportionality Review" 4 (4): 2010
• 29 Rainer Forst, "The Basic Right to Justification; Toward a Constructivist Conception of Human Rights" 6 (6): 1999
• 30 Geritt Manssen, "Staatrecht" C. H. Beck 2010
• 31 Jacob Nolte, "Rationale Rechtsfindung im Sozialrecht : Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen an die Bestimmung des Existenzminimums im lichte neuerer sozialgerichtlicher Rechtsprechung" 52 (52): 2013
• 32 Aharon Barak, "Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations" Cambridge University Press 2012
• 33 Dieter Grimm, "Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence" 57 (57): 2007
• 34 Moshe Cohen-Eliya, "Proportionality and Justification" 64 (64): 2014
• 35 Matthias Klatt, "Positive rights : Who decides? Judicial review in balance" 13 (13): 2015
• 36 Thorsten Kingreen, "Grundrechte Staatsrecht" C. F. Müller 2016
• 37 Volker Epping, "Grundrechte" Springer 2017
• 38 Martha C. Nussbaum, "Creating Capabilities" Belknap Harvard 2011
• 39 Katharine G. Young, "Constituting Economic and Social Rights" Oxford University Press 2012
• 40 Henry Shue, "Basic Rights" Princeton University Press 1996