納骨堂設置申告 受理拒否의 法的 性質 및 適法性 判斷 = Le Caractère juridique et le Contrôle de la Légalité du Refus de l’Acceptation de la Déclaration de la Construction de l’O ssuaire privé

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

L’arrêt commenté qualifie l’acte acceptant la déclaration de la construction de l’ossuaire privé de “l’acte discrétionnaire lié”, qui n’est admis jusqu’à maintenant qu’à l’autorisation. C’est à dire, dans le cas où la déclaration de la construction de l’ossuaire privé est conforme au critère de la construction, elle doît en principe être acceptée. Pourtant dans le cas où il existe un intérêt très important éxigeant le refus de l’acceptation de la déclaration de la construction de l’ossuaire privé, l’acceptation de la déclaration de la construction de l’ossuaire privé peut être refusée à l’exception.
Il faut bien réfléchir s’il est juste d’admettre “le pouvoir discrétionnaire lié” à “la déclaration nécéssitant l’acceptation”. La jurisprudence admet déja trop largement “le pouvoir discrétionnaire lié”. Pour la protection de la prévisibilité de l’administration il faut admettre “le pouvoir discrétionnaire lié” très exceptionnellement, notamment dans le cas où la circonstance administrative est trop variable de la tout prévenir à l’avance et de la tout catégoriser pour la codification. Et puis la condition de l’exception doît être plus stricte que la position actuelle de la jurisprudence pour la protection de la prévisibilité de l’administration.
C’est le législateur qui doît codifier d’une manière précise les cas où “le pouvoir discrétionnaire lié” est admis et sa condition de légalité.

국문 초록 (Abstract)

평석대상 판결은 허가에 인정되는 기속재량행위를 수리를 요하는 신고인 사설납골당설치신고에도 인정하였다. 즉, 사설납골시설의 설치신고는 원칙상 법에서 정한 설치기준에 부합하는 한, 수리하여야 하지만, 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 하였다.
그러나, 신고제의 취지에 비추어 기속재량행위를 수리를 요하는 신고로 확대하는 것이 타당한 것인지 검토를 요한다. 이와 관련하여 수리를 요하는 신고의 개념도 재검토되어야 한다. 수리를 요하는 신고는 폐지되거나 수리행위가 있는 신고로 변경하는 것이 타당하다. 신고의 경우에는 항상 적법한 신고가 있으면 신고의무를 이행한 것으로 보아야 한다. 또한, 판례는 기속재량행위를 상당히 널리 인정하고 있는데, 행정의 예측가능성을 보장하기 위하여 기속재량행위는 극히 예외적으로만 인정하여야 하고, 그 적법성도 엄격히 통제되어야 한다. 기속재량행위는 행정상황이 매우 다양하여 그것을 유형화하여 허가의 요건으로 모두 규정하기 어려운 경우로 한정하여 인정하여야 한다. 또한, “중대한 공익상 필요”가 있을 것은 단순히 공익이 크다는 것이 아니라 보다 엄격하게 심히 클 것으로 보아야 한다. 행정의 예측가능성을 보장하기 위해 기속재량행위를 인정할 필요가 있는 경우에는 입법으로 이를 명시하고 판단기준도 명확히 입법하여야 할 것이다.
판례가 인정하는 기속재량행위나 수리를 요하는 신고는 잘못된 입법을 해석을 통해 보완해주는 기능을 해주고 있고, 입법의 불비가 많은 상황하에서 구체적 타당성을 위하여 법원이 고안해낸 고육지책이라고 충분히 이해할 수 있는 면이 있다. 그러나, 잘못된 입법을 인정하고 해석을 통하여 보완해주는 것은 잘못된 입법관행을 지속시키는 결과를 가져온다는 것도 고려하여야 한다.
기속재량행위와 수리를 요하는 신고는 아직 모호한 이론이다. 이들이 아직 제대로 가공되지 않은 보석인지 아니면 보석 속에 섞여 있는 잡석인지는 학계와 실무계가 규명해야 할 과제이다.

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