공법의 근본개념으로서 자유와 권리

국문 초록 (Abstract)

‘자유’와 ‘권리’는 공법담론의 여러 맥락에서 등장하지만, 아직 그 개념과 본질의 구체적인 내용에 대한 규범학적 탐구는 충분하지 않다. 이 연구는 공법의 근본개념으로서 자유와 권리의 개념, 본질, 역할에 관한 이론적, 실천적 탐구를 하는 것을 목적으로 한다.
이 논문은 공법적 선택의 상황에 처한 개인들의 합리적 선택과 공동체의 합리적 선택의 상관관계에 대한 고찰에서부터 논의를 시작한다. 완전하게 작동하는 정치과정, 완전경쟁시장 등과 같이 공동체 구성원으로서 개인들의 합리적 선택들이 집합적 합리적 선택으로 이어지는 경우와 공유지의 비극, 죄수의 딜레마, 외부효과 등과 같이 개인들의 합리적 선택들이 공동체 전체의 비합리적 선택과 비극으로 이어지는 상황에 대해 검토한다. 그것으로부터 공법상 ‘자유’와 ‘권리’는 개인들의 합리적 선택들이 공동체의 합리적 선택으로 이어지는 범위 내에서, 그리고 그것을 지향하는 범위 내에서 인정될 수 있다는 가설을 설정한다. 그리고 공법상 기준의 사법상 효력, 행정재량에 대한 사법심사 기준으로서 비례의 원칙과 쉐브론 원칙 등과 같은 전통적인 공법적 주제를 합리적 선택이라는 관점에서 분석함으로써 설정된 가설의 타당성을 검증해나간다.
개인들의 합리적 선택이 사회적 합리적 선택으로 이어지는 경우에는 개인들의 합리적 선택들은 전적으로 자유의 영역 내의 것이고 그 선택들은 규범적으로도 권리로서 보장되어야 한다. 반대로 개인들의 합리적 선택이 사회적 비합리적 선택으로 이어지는 경우에는 그와 같은 사회적 비합리적 선택을 피하기 위한 국가의 개입과 규제가 정당화되는데, 그 개입과 규제는 ‘상호합의된 바에 따른 상호강제(mutual coercion mutually agreed upon)’의 실질을 갖는다.
개인들의 자유의 영역과 그 영역 밖을 구분짓는 규범적 개념이 ‘위법성’ 기준이다. 그 위법성 기준에는 정치과정을 통해서 만들어지는 공법상 기준과 당사자들의 자발적인 협상과 거래 및 그 의제(assuming)를 통해 만들어지는 사법상 기준이 존재한다. 공법상 기준이 사법상 위법성 판단의 기준으로 사용될 수 있는지 여부에 관해서는 사회적 선택이론의 관점에서 여러가지 분석이 가능하다. 관련해서 자원배분의 효율성에 관한 경제적 효율성과 정치적 효율성의 개념 및 상호관계에 대한 공법적 관심과 논의가 필요하다.
개인의 자유에 대한 국가의 개입과 규제는 최종적으로 행정작용의 형식으로 이루어지는데, 입법과 행정의 시차, 새롭게 발생하는 사회적 위험 등의 이유로 인해 행정작용에는 불가피하게 재량의 범위가 부여된다. 행정재량에 대한 사법심사 기준으로서 비례의 원칙과 쉐브론 원칙은 모두 개인들이 내리는 선택의 제약조건을 바꾸어 줌으로써 그 결집된 결과로서 사회적 선택이 합리적 선택이 될 수 있도록 유도하는 기능을 수행한다.
이 연구를 통해 기존 공법 담론에 있어서 클리셰(cliché)로서 사용되던 ‘자유’와 ‘권리’의 규범적 의미를 과학적 토대 위에서 논의할 수 있는 여건을 마련할 수 있을 것이다. 그리고 향후 관련된 주제를 다루는 공법적 논의들이 보다 논리적이고 과학적인 방법론의 토대 위에서 이루어지는데 기여할 수 있을 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper is a study on the academic conceptions of Liberty and Right as fundamentals of public law. Liberty and Right have been commonly used as a ‘cliché’ in public law discussions. However, not enough attention has been given to the scientific concept, functioning role, and academic essence of Liberty and Right.
This paper starts its deliberation from the relationship between the personal rational choice and collective rational choice in the situation of public scarcity. We can devide this relationship into two different category. The first one is the situation when the personal individual rational choices are leaded to collective public rational choice. The market system under perfect competition and the political system under perfect delegation in which no principal-agent problem happens are the examples. The other one is the situation when the personal individual rational choices are collectively leaded to irrational public choice or the tragedy of community. The prisoners’ dilemma situation, the harmful externality situation, or the tragedy of commons are the examples.
In this paper, the author sets the assumption that, as far as the personal individual rational choices of community are leaded to the rational choice of the public, the choices of people should be treated as in the boundary of liberty and freedom of normative sense and the legal right should be given to those choices of people. On the other hand, if the rational choices of individual people are leaded to the irrational choice of public community, then the choices of people cannot be respected as in the boundary of liberty and right of public law.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 방법론
• Ⅱ. 하이에크의 자유의 헌장
• Ⅲ. 선택, 합리적 선택, 자유와 권리
• Ⅳ. 개인적 선택과 사회적 선택
• Ⅴ. 공법과 사법 - 위법성 판단기준으로서 공법상 기준 -
• Ⅳ. 행정재량에 대한 사법심사
• Ⅴ. 결론 - 공법의 근본개념으로서 자유와 권리 -
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

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