국제투자협정중재와 Denial of justice

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

As foreign direct investment has rapidly increased around the world, conflicts between foreign investors and host-states have increased as well. In an attempt to protect investors, many states have entered into bilateral or multilateral investment treaties, with international investment treaty arbitration designated as the investor-state dispute settlement(ISDS) method of resolving any disputes.

Among such disputes, cases have emerged in which foreign investors claimed either to have been subject to unlawful judgments or insufficient judicial process in national courts or to have suffered injuries by other entities(government or individual) and then denied redress in national courts. A representative example is the NAFTA case of 'Loewen v. United States', in which Canadian investors claimed to be injured by the process and judgment of the proceedings in Mississippi state court, where its original dispute was heard.

The fact that judicial actions of host-states(including judgments) can be reviewed in international treaty arbitrations is drawing deep concerns and criticisms worldwide. However, there have not been many studies concerning the validity and standards of such review. Noting this gap in the relevant literature, this thesis aims to analyze international arbitration concerning judicial actions from various angles, using the standard of 'Denial of Justice', which has been considered to be the basis for international state responsibility concerning judicial actions in customary international law.

First, to develop the premise of the subsequent discussions, Chapter 2 will discuss whether state responsibility for foreigners concerning judicial actions has been acknowledged in traditional international law. Chapter 2 will further examine the history and specific parameters of the 'international minimum standard' and 'Denial of Justice' standard as an international minimum standard concerning judicial actions.

Chapter 3 will present the significance of international investment treaty arbitration as an ISDS. Based on the studies in Chapter 2 and 3 so far, Chapter 3 will discuss the 'denial of justice' standard in international treaty arbitration in earnest. The thesis first examines whether 'judicial actions' can be considered‘measures adopted or maintained by a party(state)’, as only such measures are properly subject to investment treaty arbitration. It subsequently examines whether the 'denial of justice' standard can also be applied as a standard of review in international treaty arbitration and presents the legal basis through analysis of Fair and Equitable Treatment standard. Chapter 3 also sets out the current review standards in international treaty arbitrations through discussing several important NAFTA cases which dealt with judicial actions in host-states, and stresses the necessity of setting proper standards of review and degrees of deference according to the types of cases.

Finally, Chapter 4 will show that the 'finality rule', which requires the claimant to have exhausted all available remedies in national courts to the court of last resort(i.e.,to the highest level) in order to establish 'denial of justice' claims, is applicable in international treaty arbitration. Chapter 4 subsequently presents the possibility of broadening the scope of the above rule to apply to all cases dealing with judicial actions.

Through these discussions this thesis attempts to clarify the role of the traditional 'denial of justice' standard in the current international investment regime and to determine the proper standards of review for the judicial actions of national courts in international treaty arbitration. Further research into this field will be instrumental in maintaining the balance between promoting foreign investment and protecting judicial sovereignty, and moreover in establishing an ideal relationship between national courts and international arbitration tribunals.

국문 초록 (Abstract)

세계적으로 외국인직접투자(Foreign Direct Investment)가 비약적으로 증가하면서 이에 동반하여 외국인 투자와 투자유치국 정부간의 갈등사례도 증가하였다. 외국인 투자자의 모국(home state) 입장에서는 자국민의 안전과 자유, 자산을 보호하기 위해 투자유치국의 입장에서는 외국인 투자자에 대한 대우를 보장하여 외국인 투자를 유치하기 위해, 다자간·양자간 투자협정을 체결하고, 투자협정에 기반한 투자자-국가간 분쟁해결절차(Investor-State Dispute Settlement)로 '국제투자협정중재절차'를 두어 분쟁의 해결을 모색하게 되었다.

그런데 외국인 투자자가 투자유치국 국내법원의 부당한 판결이나 재판절차에 의해 피해를 입었다고 주장하거나 입법, 행정작용 또는 사인의 가해행위에 의한 피해(injury)를 입고 투자유치국 국내 법원에서 이에 대한 구제를 구하였으나 부당하게 구제를 받지 못하였다고 주장하면서 투자유치국에 그 책임을 물어 투자협정중재절차를 제기하는 사례가 등장하기 시작하였다. 그 대표적인 사건이 캐나다 국적 투자자가 북미자유무역협정(North America Free Trade Agreement, 이하 'NAFTA')에 기해 미국 미시시피주 법원의 판결에 대한 미국의 국가책임을 물은 <Loewen v. United States 사건(이하 'Loewen 사건')>이다.

국내 법원의 판결 등 사법작용이 투자협정중재의 심판 대상이 된다는 것은 세계적으로 많은 비판과 우려를 불러일으키고 있으나, 그 문제의식에 비해 그 법적 근거와 대상성, 심사기준 등에 관한 논의는 많이 이루어지고 있지는 않은 상황이다. 이러한 문제의식에서 본 논문은, 전통적으로 사법작용에 관한 국가책임의 성립 근거로 여겨졌던 ‘Denial of Justice(사법구제의 거부)’를 기준으로 삼아, 국내 사법작용에 대한 국제투자협정중재를 다각도로 분석해보고자 하였다.

제2장(Denial of Justice와 국가책임의 발생)은 우선 기초작업으로, 전통적으로 국제관습법상 국가의 사법작용으로 인해서도 외국인에 대한 국가책임이 발생할 수 있는지를 살핀 다음, 국제법상 국가책임 발생의 척도가 되는 외국인의 대우에 관한 '국제적 최소기준'의 연혁을 검토한 후, 사법작용과 관련한 '국제적 최소(대우)기준'으로서의 'Denial of Justice'의 의의와 범주, 구체적인 판단기준을 고찰해 보았다.

제3장(국제투자협정중재에서의 Denial of Justice)에서는 외국인 투자보호를 위해 도입된 '국제투자협정'의 ISDS 절차로서 국제투자협정중재제도의 의의와, 사법작용이 국제투자협정중재의 대상인 '당사국이 채택하거나 유지하는 조치(measures adopted or maintained by a Party)'에 해당하는지를 선결적으로 검토하였다. 이어 국제투자협정중재에서도 'Denial of Justice'가 위법성 심사기준이 되는 것인지, 협정상 그 근거는 무엇인지 등을 투자협정상 '공정․공평한 대우' 기준에 대한 고찰을 통해 논증한 후, 투자협정중재에서 현재 국내사법작용에 대하여 갖고 있는 심사기준 및 그에 대한 평가를 살펴보았다. 그리고 사법작용이 문제되는 사례를 유형화하여 유형별로 적정한 심사기준과 심사를 자제 또는 유보(deference)하는 정도를 확립할 필요성을 논하였다.


끝으로, 제4장(Denial of Justice와 최종성의 원칙)에서는, 국제법상 '국내권리구제절차소진원칙'과는 별개로, 'Denial of Justice'를 청구원인으로 하는 국제투자협정중재에서 국가책임 성립 요건으로서 최종심까지 모두 다투어 볼 것을 의미하는 '최종성의 원칙(Finality rule)'이 요구되는지를 논하고, 그 적용범위를 'Denial of Justice' 청구 외에 사법작용을 대상으로 하는 분쟁 전반에 확장할 가능성을 논하였다.

이러한 연구를 통해, 'Denial of Justice'의 법리가 전통 국제관습법뿐 아니라 현대 국제투자법에서 갖는 위상과 의미를 규명하고, 사법작용에 대한 국제투자협정중재가 갑자기 등장한 사법주권에 대한 새로운 위협이 아니라 'Denial of Justice'에 관한 국제관습법 규범을 계승하여 발전시킨 것임을 확인하였다. 아울러 본 논문에서는, 국제투자협정중재에서 국내 사법작용을 심사하면서 적용할 적정한 심사기준과 이에 대한 법리상․협정상 근거를 찾아보고자 노력하였다.

앞으로도 이러한 심사기준 및 범위에 관한 심층적인 연구가 필요함은 물론이고, 이를 통해 외국인 투자자 보호를 통한 투자유치의 활성화와 국가의 사법주권의 수호라는 두 가치의 균형점을 찾아, 이상적인 '국내법원과 국제투자협정중재와의 관계'의 정립에 기여할 수 있을 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 배경과 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 구성 4
• 제2장 Denial of Justice와 국가책임의 발생 6
• 제1절 외국인 대우기준과 국가책임 6
• I. 외국인의 대우와 국가책임의 발생 6
• II. 외국인 대우기준의 변천 - 국제적 최소기준(International minimum standard)의 형성 8
• 1. National standard(내국민 기준) 8
• 2. International minimum standard(국제적 최소 기준) 9
• 제2절 Denial of Justice에 대한 국가책임의 발생 10
• I. 국가의 사법작용에 대한 국가책임의 발생여부 10
• 1. 서설 11
• 2. 부정적인 견해 11
• 3. 긍정적인 견해 12
• 4. 검토 13
• II. 사법작용으로 인한 국가책임 발생사례의 분류 14
• 1. 행위의 종류에 따른 분류 14
• 2. 하자의 종류(책임발생근거)에 따른 분류 15
• III. 사법작용에 대한 국가책임 성립의 기준으로서의 'Denial of Justice' 17
• 1. 국제적 최소기준으로서의 'Denial of Justice(사법구제의 거부)' 17
• 2. '사법구제의 거부' 개념의 역사적 기원 18
• 3. '사법구제의 거부'의 범주에 관한 논의 19
• 제3절 Denial of Justice의 구체적인 판단기준 - 사례분석 24
• I. 멕시코-미국 청구위원회(Mexican-American Claims Commission) 판정례 24
• 1. Neer(U.S.) v. United Mexican States(1926) 24
• 2. Chattin(U.S.) v. United Mexican States (1923) 25
• Ⅱ. 국제사법재판소(International Court of Justice, 이하 'ICJ') 판결례 25
• 1. Barcelona Traction 사건(Belgium v. Spain, 1970) 25
• 2. ELSI 사건(U.S. v. Italy, 1989) 26
• Ⅲ. 검토 27
• 제3장 국제투자협정중재에서의 Denial of Justice 28
• 제1절 국제투자협정중재 28
• I. 국제투자협정 28
• 1. 의의 29
• 2. 체결현황 30
• II. 국제투자협정상 ISDS 절차의 점진적 확립 31
• 1. 전통적인 분쟁해결수단 31
• 2. 투자협정상 분쟁해결제도 35
• 3. 국제투자협정중재제도(Investment Treaty Arbitration) 35
• III. 소결론 39
• 제2절 국제투자협정중재에서의 사법작용의 대상성 39
• I. 당사국이 채택하거나 유지하는 '조치(measure)' 40
• II. '사법작용'의 대상성 40
• 1. Loewen 사건과 '사법작용'의 투자협정중재 대상성 41
• 2. 사법작용의 '당사국이 채택하거나 유지하는 조치' 해당 여부 41
• 3. 사인간의 분쟁에 관한 사법작용의 제외여부 43
• 4. 국내구제절차를 완료하지 않는 사법작용의 경우 46
• 5. 소결론 47
• 제3절 국제투자협정중재 사례분석 47
• I. Azinian v. United Mexican States 사건 48
• 1. 사실관계 및 판정의 요지 48
• 2. 쟁점별 판정 49
• II. Mondev Int'l Ltd v. United States 사건 51
• 1. 사실관계 및 판정의 요지 51
• 2. 쟁점별 판정 53
• III. Loewen v. United States 사건 54
• 1. 사실관계 및 판정의 요지 55
• 2. 쟁점별 판정 59
• IV. Waste Management, Inc. v. United Mexican States 사건 60
• 1. 사실관계 및 판정의 요지 60
• 2. 쟁점별 판정 61
• 제4절 투자협정상 'Denial of Justice' 관련 청구의 근거규범 62
• I. 근거규범의 모색 62
• II. '공정․공평한 대우(FET)'의 의미 63
• 1. 일반규정적 성격 63
• 2. 해석 기준 64
• 3. 사례분석결과 65
• 4. 검토 66
• III. 소결론 68
• 제5절 위법성 심사기준 및 유형화 71
• Ⅰ. 위법성 심사기준 - 사례분석결과 71
• 1. 혼합형 심사기준의 채택 71
• 2. 'Res judicata 원칙'의 부분적 적용 75
• Ⅱ. 평가 77
• 1. 지지 견해 - Robert B. Andieh 77
• 2. 비판적 견해 - William S. Dodge 77
• 3. 절충적 견해 - George K. Foster 80
• 4. 검토 - 유형화 및 심사기준 82
• 제6절 투자협정중재에서의 구체적인 'Denial of Justice' 판단기준 90
• I. 서론 90
• II. 국제투자협정중재 사례분석 91
• 1. Azinian 사건 91
• 2. Mondev 사건 92
• 3. Loewen 사건 94
• 4. Waste Management 사건 96
• III. 소결론 97
• 제4장 Denial of Justice와 최종성의 원칙(Finality rule) 99
• 제1절 최종성의 원칙(Finality rule)의 의의 99
• 제2절 비교개념 - 국내권리구제절차소진원칙(Exhaustion of local remedies rule) 99
• I. 국내권리구제절차소진원칙의 의의 99
• 1. 개념 및 연혁 99
• 2. 목적 101
• 3. 성질 102
• 4. 소진이 요구되는 '국내권리구제절차'의 의미 103
• II. 국제투자협정에서 국내권리구제절차소진원칙의 규정방식 103
• 1. 규정방식의 종류 103
• 2. 포기조항(waiver clauses) 104
• 3. 택일조항(Fork-in-the-road clauses) 104
• 4. ICSID 협약 105
• 5. 대표적 투자협정의 경우 106
• 제3절 최종성의 원칙 관련 사례분석 107
• I. Mondev 사건 107
• II. Loewen 사건 108
• III. Chevron v. Ecuador 사건 111
• IV. Saipem v. Bangladesh 사건 111
• 제4절 최종성의 원칙의 요부 및 적용범위 112
• I. '사법구제의 거부' 청구에 최종성의 원칙 요부 112
• 1. 지지견해 112
• 2. 비판견해 (Mavluda Sattrova) 114
• 3. 기타 견해 116
• 4. 소결론 116
• II. 사법작용을 대상으로 한 청구 일반에의 확장여부 117
• 1. 최종성의 원칙 적용범위의 확장 필요성 117
• 2. 사안별 검토 118
• 3. 소결론 120
• 제5장 결 론 121
• 제6장 참고문헌 123
• Abstract 129