검사의 기소유예처분에 대한 헌법소원 인용결정의 비판적 검토 = Study on the Constitutional Petition about the Disposition of Stay of Prosecution by public Prosecutor

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The aim of this paper is to examine the The Constitutional Court Decision 2008헌마629. Specifically this is different from the constitutional petition judgement as to the prosecutor’s non-prosecution disposition. In other words, this paper review the decision on acceptance of the constitutional petition about the disposition of stay of prosecution by public prosecutor.
The first part of this paper observes the effect of the decision on acceptance; public prosecutor get off or reinvestigate about the disposition of stay of prosecution. Secondly, if public prosecutor reinvestigate a case, the principle of the mistaken self-defense will be a problem. This is because the constitutional court, the supreme court and academic circles have other views about the criminal liability of mistaken self-defense.
To maintain social integrity in a liberal democratic nation, it needs realization of the constitution which is based on the basic right as well as the preservation of the constitutional value order. Therefore, it is the top priority and the matter of careful consideration in a democratic nation to prevent infringement by the national power on the constitutional value order by means of the reasonable and effective operation of a constitutional trial system. So our current constitution provides a constitutional trial system.
The legislation of Korea provides for monopolism of indictment and opportunism of prosecution, which defines both a public prosecutor’ justice indictment and reflexive operation of prosecution. However, owing to the monopolism of indictment and opportunism of prosecution contain the possibility of arbitrary and self-righteousness, it need control about that. In other words, the public prosecutor’s disposition of stay of prosecution could become a matter of constitutional petition.
However, The Constitutional Court Decision 2008헌마629 seemed to mistakenly interpret the principle of the mistaken self-defense regarding this case. Besides, constitutional court is not concerned about the prosecutor’s judgment process of justifying his disposition of stay of prosecution. Therefore, the public prosecutor ought to reinvestigate a case.

국문 초록 (Abstract)

이글에서는 헌법재판소 2008헌마629 결정을 비판적으로 검토함으로써, 재판소원을 허용하지 않는 현행법제하에서 검사의 기소유예처분에 대해 헌법소원을 인정하는 경우에 야기될 의문들을 제시하고 이의 해결책을 제안하려고 하였다.
헌법재판소 2008헌마629 결정은 검사의 (협의의) 불기소처분에 대한 고소인의 헌법소원심판과는 달리 검사의 적극적인 공권력행사(기소유예처분)에 관한 피의자의 헌법소원이라는 점에 특색이 있다. 이론적으로는 헌법소원의 전제가 된 피의사실이 (종래 형법학에서 주요쟁점의 하나로 취급되어 왔지만 형사실무에서는 거의 다루어지지 않은) 이른바 ‘교과서범죄’의 전형, ‘오상방위’ 내지 위법성조각사유의 (객관적) 전제사실의 착오에 관한 법적 평가와 관련을 맺고 있다는 점에도 특이성이 있다.
이글에서는 헌법재판소 2008헌마629 결정의 결정이유에 관하여 먼저, 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관하여 헌법재판소 전원재판부의 판단과 달리 검사의 기소유예처분이 엄격책임설의 입장에 연유한 것으로 볼 수 있다는 점을 적시하였다. 헌법재판소판단의 당부에 관한 판단은 이런 유형의 착오에 직면한 형사실무가 형법 제15조 및 제16조의 해석·적용에 있어서 어떤 태도를 취하고 있는지가 제공할 것이다.
다음으로 헌법소원심판의 효력과 관련하여, 기소유예처분을 취소하라는 헌법소원의 인용결정에 따라 피청구인인 검사가 청구인에게 불기소처분을 해야 하는지 아니면 그 결정이유에서 밝힌 바와 같이 미진한 수사를 재기보완하고, 만일 기소유예처분이 부당하여 공소를 제기함이 상당한 경우에는 새로이 기소처분을 할 수 있는지의 의문이다. 이는 헌법재판소의 인용결정에 그 주문을 넘어 결정의 이유에도 기속력이 인정되는 것인가와 관련이 있다. 이 의문에 대해서는 검사의 소추재량권에도 내재적인 한계가 있는 합목적적인 자유재량으로 이해함으로써, 만일 그 행사에 영향을 끼친 현저한 수사미진과 중대한 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있은 경우, 헌법재판소에 의한 법적 규제를 받을 수 있다고 하였다.
그럼에도 이 문제의 심각성을 배가시키는 것은 오히려 인용결정의 기속력이 아니라 그 기속력의 범위에 관한 것이다. 헌법소원심판의 기속력이 결정의 주문에만 미치는지, 아니면 인용결정의 이유에도 기속력이 미치는 것인가가 논의되어 왔기 때문이다. 여기서는 헌법의 최고규범성과 법적 명확성과 통일성의 규제를 위하여 헌법재판소 결정의 기속력은 핵심적인 결정이유에 미칠 뿐만 아니라 결정이유에 대한 기속력은 헌법 또는 헌법재판제도에서 도출되는 것으로 이를 배제하는 것이 위헌이라고 결론지었다. 물론, 결정이유에 기속력을 인정하더라도 결정주문과 함께 활용되거나 될 때에만 인정되고 단독으로는 기속력이 인정되지 않는다고 보았다.
이러한 전제하에서 통상적인 검찰실무에 따라 재기수사를 한다면, 오상방위의 법리에 관한 헌법재판소의 판단을 존중하고 따라야 하는 것인지가 문제이다. 형법은 오상방위(위법성조각사유의 전제사실의 착오)에 대하여 명시적으로 규정하지 않았으며 더욱이 폭행의 죄에 대하여는 과실범처벌규정을 두고 있지도 않다. 이런 유형의 착오의 법적 효과에 대하여, 학계의 주장내용과 헌법재판소의 판단 사이에 중대한 차이가 존재하기 때문이다.
헌법재판소는 이 사건 착오를 법적...

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