일본에서의 국가배상법상의 행정지도 부작위 위법책임에 관한 소고 = A Study on the responsibility of the illegal omission of administrative guidance in State compensation law in Japan

국문 초록 (Abstract)

일본과 한국에서 행정지도가 강력한 행정수단으로서 작용되는 경우가 있음에도 불구하고 행정지도가 갖는 임의성에 기초해 “공권력 행사”로 보지 않음으로서 그 결과 위법한 행정지도로 인해 손해가 발생되었다 하더라도 그 구제는 매우 소극적이었다.
특히 일본에서는 행정지도의 “사실상의 강제성”에 기초해 행정지도의 부작위 위법책임의 인정여부를 둘러싸고 학설과 판례를 통해 많은 논의가 이루어져 왔다.
이에 대해 종래 일본의 법원은 재량판단에 기초해서 ① 위험의 절박성, ② 예견가능성, ③ 회피가능성, ④ 보충성, ⑤ 국민의 기대 등의 “5요건”을 기준으로 행정지도의 작위의무를 판단하고 있는 특징을 보여 왔다. 그러나 최근 일본의 법원은 행정지도 부작위 위법책임에 대해 “조리상의 판단”에 기초해서 행정지도의 작위의무의 발생을 평가하면서 그 위법성을 판단하고 있는 특징을 보이고 있다. 다만 이러한 조리상 행정지도 작위의무 인정에 있어 그 전제사실로서 상대방이 행정지도에 임의로 협력하는 것이 기대가능한지에 대해 함께 고찰하고 있는 특성을 보이고 있다.
이렇듯 일본에서 행정지도 부작위 위법책임을 평가할 때 종래의 “재량권수축이론”의 틀에서 벗어나 “국가의 안전 확보의무”를 좀 더 중시해서 판단하려는 시도는 우리에게 시사하는 바가 크다고 볼 수 있다. 왜냐하면 이러한 일본에서의 변화는 최근에 행정지도가 단순한 2면 관계가 아닌 3면 관계(행정청-피규제권자-국민)로 진화되고 있다는 점을 의식한 결과물로 보인다. 따라서 사실상의 효과를 가지는 행정지도에 의해 이익을 받는 국민의 이익도 함께 고려되어야 필요가 생기게 되었는데, 기존의 공식인 “재량판단”에 기초한 법적 평가만으로는 넓은 의미에서 특히 국민의 생명, 건강이 문제가 되는 행정영역에서의 행정책임소재를 가리는데 불충분하기 때문이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Administrative guidance in Japan and Korea, which acts as a powerful means of administrative cases, despite having administrative guidance of randomness based on the “public power events” does not look as illegal as a result, the damage has occurred due to administrative guidance, even the relief was very modest.
Administrative guidance, especially in Japan, the “Force of virtually” administrative guidance based on the recognition of responsibility for the omission offense doctrine and case law surrounding a lot of debate has been made over.
This traditional Japanese court for the judgment on the basis of ① discretion urgency of the risk, ② predictability, ③ avoid the possibility, ④ subsidiarity, ⑤ people"s expectations, such as “five requirements” of administrative guidance based on the judgment of the acts and obligations characteristics that have been shown. Recently, however, the court of Japan responsible for omissions illegal “Judgment based on the reason” on the basis of administrative guidance and evaluation of the occurrence of any act of duty and characteristics that determine its illegality has shown. Thus, recently, Japanese courts are more important than previously the interests of the people affected by the administrative guidance.
Legal judgment that was previously based on the “judgment of discretion” is, has been difficult assess the accountability of government in the area of administration involved with health and life of the people in particular. There will be face to suggest to Korea judgment of the court of Japan recently.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 들어가기
• Ⅱ. 국가배상법상에 있어 규제권한 불행사 책임에 관한 검토
• Ⅲ. 행정지도의 부작위 위법책임을 둘러싼 논의와 판례검토
• Ⅳ. 나오면서
• 참고문헌
• <국문요약>
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

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