법해석에 대한 비판적 연구 : 법률의 흠결 및 Hard case를 중심으로 = (A) critical study on legal interpretation : concentrated on hard case and grab in the law

국문 초록 (Abstract)

본 논문의 연구주제는 '법률의 흠결'에 관한 것으로서 구체적으로는 법률이 흠결된 경우 그 흠결보충에 관한 것이다. 여기서는 "법률이 흠결된 경우 법관은 무엇에 근거하여 판결을 선고할 것인가?", 즉 법률의 흠결된 경우에 어떻게 그 흠결보충이 이루어질 것인지 문제된다. 위와 같은 법률의 흠결보충은 죄형법정주의와 조세법률주의가 지배하는 형사법과 조세법의 영역에서는 인정되지 않으나, 민사법의 영역에서는 일반적으로 인정되고 있다.
우리 나라의 '법률의 흠결'과 그 문제상황이 동일한 영·미에서의 논의가 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)이 제시하는 'Hard case(판결하기 어려운 사안)'에 관한 논의이다. '판결하기 어려운 사안'에서의 문제의 핵심은 이것이 '법률해석'의 한계상황에서 발생하는 문제라는 점에 있으며, 우리의 '법률의 흠결'에 관한 논의와 같이 주로 "법관은 판결하기 어려운 사안에서 무엇에 근거하여, 무엇을 기준으로 판단하여야 하는가", 즉 판단근거 및 기준의 문제가 제기된다. 이러한 문제는 법철학상 근본문제중의 하나인 '법이 무엇인가?'의 문제, 즉 '법개념'에 관한 문제로 귀착된다.
본 논문에서는 우리나라의 법률의 흠결에 관한 논의와 그 논의의 문제점을 살펴 본후, 영·미에서 '판결하기 어려운 사안'에 관하여 논의되는 문제, 즉 판결하기 어려운 사안에서 법관은 그 판단을 함에 있어 재량을 가지는가, 재량을 가지지 않는다면 법관은 무엇을 판단근거 및 기준으로 삼아야 하는가에 관한 문제를 살펴볼 것이다. 영미에서의 '판결하기 어려운 사안'과 관련된 논의는 지역이나 법제도의 차이를 초월하여 어느 정도 보편성을 가지고 있다고 볼 수 있고, 이러한 문제가 특정 법체계를 취하고 있는 국가에서만 발생하는 것이 아닌 법제도, 법질서를 가진 사회라면 어디에서나 제기될 수 있는 문제라는 점에서 법률의 흠결과 관련하여 발생하는 여러 법적인 쟁점들에 대하여 새로운 관점에서 우리에게 해결책을 제시해 줄 것이다.
위와 같은 문제의식에 따라 본 논문은 제2장에서는 '법률의 흠결'에 관한 우리 나라의 논의를 살펴볼 것이다. 구체적으로는 법률의 흠결의 개념, 종류, 법률의 흠결보충의 인정여부에 관하여 살펴본 후, 이를 바탕으로 하여 법률의 흠결보충 방법으로 일반적으로 인정되고 있는 유추, 목적론적 축소, 목적론적 확장에 대하여 고찰할 것이다. 그런 후에 위와 같은 우리의 법률의 흠결보충에 대한 논의가 어떠한 문제점을 가지고 있는지에 대하여 살펴볼 것이다. 제3장에서는 제2장의 우리의 법률의 흠결에 관한 논의의 문제점을 해결하기 위한 새로운 접근방법으로 영미에서의 '판결하기 어려운 사안'에 대하여 살펴볼 것이다. 이 장에서는 '판결하기 어려운 사안'에 관한 영미의 논의를 크게 규약주의, 법적 실용주의 및 드워킨의 법이론으로 구분하고, 규약주의적 입장에 속하는 이론 중에서는 하트의 법이론을, 법적 실용주의적 입장에 속하는 이론 중에서는 포스너의 법이론을, 드워킨의 법이론과 함께 살펴볼 것이다. 이러한 법이론 중에서 어떤 법이론에 따라 우리의 법률의 흠결 및 그 보충에 관한 문제를 바라볼 것인가 하는 문제는 위 법이론이 우리 법체계에 수용될 수 있을지 여부가 우선 검토되어야 하는데, 위와 같은 문제는 제3장의 결론 부분에서 헌법적인 측면에서 고찰될 것이다. 제4장에서는 '판결하기 어려운 사안'에 관한 논의와 우리 민법 제1조와 결부시켜서 고찰해볼 것이다. 여기서는 조리(條理)가 '원리'로 이해될 수 있는지 여부와 조리의 법규범성의 문제를 '판결하기 어려운 사안'에 관한 논의와 관련시켜 볼 것이다. 제5장에서는 드워킨의 '원리론'과 '구성적 해석' 이론 및 '정합성' 개념을 법률의 흠결보충과 관련시켜 고찰할 것이다. 이 장에서는 드워킨의 법이론이 기존의 법률의 흠결보충에 관한 문제점을 어떻게 해결할 수 있는지에 대하여 살펴볼 것이다. 제6장에서는 법률의 흠결에 관한 우리 나라의 판결을 분석하여 볼 것이다. 마지막으로 결론 부분인 제7장에서는 지금까지의 논의를 요약·정리하면서 본 논문의 주제에 대한 결론이 내려질 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This is a study on the Legal Interpretation. An outline of this study is as follows : The theme of this thesis is the Gap in the Law, which deals with the method of gap-filling where there is no applicable law. Here arises the question; On what ground a judge could make decision, or how the gap in the law could be filled? Unlike the field of criminal law and tax law, the method of gap-filling is generally accepted in the field of civil law.
It is the discussion on 'Hard Case' in Anglo-American Law, presented by Ronald Dworkin, that is made under the similar circumstances of the discussion on 'Gap in the law' in Korea. The point in the discussion on "Hard cases" is that they take places on the boundary of the 'legal interpretation', and there comes out a question on the grounds and the standards of the decision-making. Eventually the discussion resolves into the question of the 'Concept of Law', which deals with one of the fundamental subjects in the Philosophy of Law; What is Law?
In this thesis, it will be observed the discussion on 'Gap in the Law' in Korea and the problems about them in the first place, and also be examined the discussion on 'Hard Case' in Anglo-American law, which treats the question on whether a judge can make a discretionary decision in 'Hard Case', and what should be the grounds and standards in decision-making if a discretionary decision is not allowed. As the discussion related to 'Hard Case' in Anglo-American law seems to acquire universality to a certain degree, transcending the difference of regions and legal systems, on the ground that the problems stated above could break out in any society with a legal system and a legal order, it will provide a solution to numerous issues of law related to 'Gap in the Law' from a new angle.
According to the standpoint as above, the discussions on 'Gap in the Law' in Korea will be presented in the 2nd chapter of this thesis. It will give an explanation of the concept and the classification of 'Gap in the Law', and observe the acceptability of 'Gap-filling', and then it will look further into the methods of 'Gap-filling' such as the analogy, the teleological reduction, and the teleological expansion. Finally it will examine the problems that the discussions as above in Korea confront.
In the 3rd chapter, the discussion on 'Hard Case' in Anglo-American Law will be introduced as a new approach to solve the problems that the discussions on 'Gap in the Law' in Korea have. In this chapter the discussions on 'Hard Case' will be classified as "Conventionalism", "Legal Pragmatism", and Dworkin's theory. The legal theory of Herbert. L. A. Hart will be presented among those which share the standpoint of "Conventionalism", and that of Richard. A. Posner among those of "Legal Pragmatism", along with that of Dworkin. The question whether those theories could adapt to Korean legal system needs to be preceded to the question by which theory the problem of 'Gap in the Law' and 'Gap-filling' in Korea should be resolved, but the former would be viewed in the aspect of constitutions in the conclusion of the 3rd chapter.
In the 4th chapter, the discussion on 'Hard Case' will be viewed in connection with article no.1 of Korean Civil Act. In this chapter, the question whether sound reasoning could be understood as principle and whether it could be considered as law will be related with the discussion on 'Hard Case'.
In the 5th chapter, 'Principle theory', 'Constructive Interpretation', and the concept of 'Integrity' of Ronald Dworkin would be examined in connection with 'Gap in the Law'. In the 6th chapter, the decisions of the Korean court in case of 'Gap in the law' would be analyzed. Finally, in the 7th chapter, the conclusion of this thesis will be drawn by summarizing the discussion hereinbefore.

목차 (Table of Contents)

• 차례 = i
• 국문요약
• 제1장 서론 = 1
• 1.1. 연구의 목적 = 1
• 1.2. 연구의 방법, 범위 및 논문의 구성 = 11
• 1.2.1. 연구의 방법과 범위 = 11
• 1.2.2. 논문의 구성 = 17
• 제2장 '법률의 흠결'에 관한 우리 나라의 논의 = 19
• 2.1. 서설 = 19
• 2.1.1. 의의 = 19
• 2.1.2. 법률의 흠결의 종류 = 21
• 2.1.3. 법률의 흠결보충 = 23
• 2.1.4. 논의의 전개 = 28
• 2.2. 법률의 흠결보충 방법 = 29
• 2.2.1. 법률의 흠결보충에 관한 우리 나라와 독일의 논의 = 29
• 2.2.2. 유추 = 30
• 2.2.3. 목적론적 축소 = 34
• 2.2.4. 목적론적 확장 = 39
• 2.2.5. 목적론적 축소와 목적론적 확장의 사례로서의 민법 제124조 = 44
• 2.3. 법률의 흠결보충에 관한 논의의 문제점 = 50
• 2.3.1. 우리 법원의 법률의 흠결 및 흠결보충에 관한 입장의 문제점 = 50
• 2.3.2. '보충될 수 없는 흠결'의 존재 = 52
• 2.3.3. 흠결보충의 정당성 측면에서의 문제점 = 53
• 2.3.4. 논의 구성방법상의 문제점 = 55
• 2.4. 소결 = 56
• 제3장 '판결하기 어려운 사안'에 관한 영·미의 논의 = 58
• 3.1. 서설 = 58
• 3.1.1. '판결하기 어려운 사안'과 법률의 흠결 = 58
• 3.1.2. '판결하기 어려운 사안'에 관한 논의 상황 = 60
• 3.2. 규약주의적 입장 = 64
• 3.2.1. 규약주의(conventionalism)의 의의 = 64
• 3.2.2. 하트의 법이론 = 68
• 3.3. 법적 실용주의적 입장 = 73
• 3.3.1. 법적 실용주의(Legal pragmatism)의 의의 = 73
• 3.3.2. 포스너의 법이론 = 74
• 3.4. 드워킨의 법이론 = 81
• 3.4.1. 하트의 사법재량론에 대한 드워킨의 비판 = 81
• 3.4.2. 드워킨의 '원리론' = 83
• 3.5. 소결 = 91
• 제4장 '판결하기 어려운 사안'과 민법 제1조 = 96
• 4.1. 서설 = 96
• 4.2. 조리의 개념 = 100
• 4.2.1. 조리의 개념에 관한 민법학의 논의 = 100
• 4.2.2. 조리의 개념에 대한 비판적 검토 = 102
• 4.3. 조리의 법규범성 = 105
• 4.3.1. 조리의 법규범성 인정여부에 관한 민법학의 논의 = 105
• 4.3.2. '판결하기 어려운 사안'에 관한 논의와 조리의 법규범성 = 107
• 4.4. 소결 = 109
• 제5장 법률의 흠결보충과 드워킨의 법이론 = 112
• 5.1. 서설 = 112
• 5.2. 흠결보충의 법이론적 근거로서의 드워킨의 '원리론' = 115
• 5.2.1. '법원리'에 따른 법률의 흠결보충 = 115
• 5.2.2. '원리론'의 기능적 의의 = 115
• 5.2.3. 원리/정책 구별론 = 118
• 5.3. 구성적 해석 = 121
• 5.3.1. 서설 = 121
• 5.3.2. 구성적 해석(constructive interpretation) = 122
• 5.3.3. 구성적 해석의 기능 = 128
• 5.3.4. 원리의 경합 - 원리간의 '형량(weight)' = 128
• 5.4. 정합성 = 131
• 5.4.1. 정합성의 내용 = 131
• 5.4.2. 정합성의 기능 = 134
• 5.5. 드워킨의 '원리론'과 헌법상 원리 = 136
• 5.5.1. 합헌적 해석의 원칙과 법률의 흠결보충 = 136
• 5.5.2. 법원리로서의 헌법규정 및 헌법상 원칙 = 139
• 5.6. 소결 = 142
• 제6장 법률의 흠결보충에 관한 우리나라의 판례 = 144
• 6.1. 서설 = 144
• 6.2. 법률의 유추적용에 관한 대법원 판결 = 145
• 6.2.1. 유추적용 여부에 있어 법원리가 문제된 대법원 판결 = 145
• 6.2.2. 입법자의 의사가 문제된 대법원 판결 = 152
• 6.2.3. 입법취지 또는 결과고려가 문제된 대법원 판결 = 154
• 6.2.4. '문언의 의미'에 근거한 대법원 판결 = 163
• 6.3. 법원리와 관련된 대법원 판결 = 167
• 6.3.1. 대상청구권에 관한 대법원 판결 = 167
• 6.3.2. 명문규정이 없는 즉시항고를 허용한 대법원 판결 = 172
• 6.4. 소결 = 173
• 제7장 결론 = 175
• 참고문헌 = 181
• ABSTRACT = 196