미국헌법상 법인의 기본권에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

단체는 국가와 개인 사이에 놓여 있는 존재로서 한편으로는 개인들의 역량을 결집시킴으로써 국가에 맞서 개인들의 자유와 권리를 보호하고 증진하는 수단이 되지만, 다른 한편으로는 단체 자체가 가진 막강한 영향력으로 인해 개인의 자유와 권리에 대한 위협이 되기도 한다. 이러한 이유에서 단체는 개인의 기본권 보호와 실현에 영향을 미치는 중요한 변수가 된다. “법인의 기본권” 논의는 이러한 단체를 헌법적으로 어떻게 이해하고 규율할 것인지에 관한 문제이다.
우리 헌법은 “법인의 기본권”은 물론이고, “법인” 자체에 관해서도 아무런 규정을 두지 않았지만, 헌법재판소는 판례를 통해 “성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 법인에게도 인정된다”는 법리를 확립하였다. 그러나 법인의 기본권을 인정하는 근거나 법인에게 인정되는 기본권의 범위 등에 대해서는 여전히 많은 의문들이 제기되고 있다. 아울러 법인의 기본권이 개인의 기본권 실현과는 어떤 관계가 있는지에 대해서도 이론적 탐구가 충분히 이루어지고 있지 못하다.
우리와 마찬가지로 미국의 연방헌법도 법인에 관해서 아무런 규정을 두고 있지 않지만 미국연방대법원은 판례를 통해 법인의 기본권을 인정해 왔으며, 법인에게 인정되는 기본권의 범위도 점차 확대해 왔다. 최근에는 영리법인의 정치적 표현의 자유나 종교의 자유를 둘러싸고 뜨거운 논쟁이 진행되고 있다. 이와 같은 배경에서 미국에서의 법인의 기본권에 관한 논의를 살펴보는 것은 우리 헌법에서의 법인의 기본권 논의를 진전시키는 데에 도움을 줄 수 있는 유용한 작업일 수 있다.
미국의 연방대법원은 1886년 Santa Clara 판결에서 법인의 기본권주체성을 인정한 이래로, 경제적 기본권, 절차적 기본권, 표현의 자유, 종교의 자유 등으로 법인의 기본권 인정 범위를 확대해 오고 있다. 다만 연방대법원의 판례에 대해서는, 법인의 기본권을 인정하는 근거에 대해 일관된 이론을 확립하지 못하였고 법인의 기본권이 갖는 특성을 충분히 고려하지 못하고 있다는 비판이 제기되고 있다.
법인의 기본권은 궁극적으로는 개인의 자유와 권리를 보호하고 실현하기 위하여 인정되는 도구적(instrumental) 개념이다. 따라서 법인의 기본권은 개인의 기본권과 동일하게 다루어질 수 없다. 법인의 기본권을 인정하는 것이 개인의 기본권실현에 도움이 되지 않거나 심지어 개인의 기본권 실현을 방해한다면 법인의 기본권을 인정할 수 없다.
법인은 사람들의 단체라고 하는 단체성(corporateness)과 동시에 그 구성원들과는 구별되는 분리성(separateness)을 갖는다. 이러한 법인의 특성은 법인의 기본권 논의에서 중요한 고려 요소가 된다. 단체가 국가의 침해로부터 개인의 자유를 보호하고 실현하기 위한 수단이라고 인식하면, 법인의 기본권 보호가 중요한 문제가 되지만, 단체가 개인의 자유를 억압할 수 있는 권력이라고 인식하면, 법인의 기본권 제한이 오히려 더 중요한 문제로 등장한다.
법인은 개인들의 단체로 구성되어 있으므로 법인의 기본권이 그 단체의 구성원들의 기본권을 보호하고 실현할 수 있기 위해서는 단체 구성원 개인들 사이에 기본권적 동질성(homogeneity of protection by constitutional rights)이 인정되어야 한다. 기본권적 동질성은 개별 법인의 설립목적에 따라 결정된다. 재산권이나 절차적 기본권은 법인의 설립목적과 관계없이 법인의 구성원 모두에게 기본권적 동질성을 인정할 수 있다. 반면 정치적 신념이나 종교적 신념에 있어서 이질적인 단체 구성원들 사이에는 정치적 표현이나 종교의 자유에 관한 기본권적 동질성을 인정할 수 없으므로, 법인의 설립목적이 정치적 표현 또는 종교의 자유와 무관한 법인에 대해서는 그 같은 기본권을 인정할 수 없다.
기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서도 개인의 기본권과 법인의 기본권은 구별된다. 오늘날 대규모 법인은 개인에 대한 영향력에 있어서 국가와 유사한 지위를 갖게 되었고, 법인에 의한 개인의 기본권 침해의 위협이 증가하고 있어, 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 법인의 기본권 제한이 정당화되는 경우가 있다. 또한 형량심사(balancing test)를 통한 위헌심사에 있어서도, 법인의 기본권 제한이 문제되는 경우 형량의 대상으로 삼아야 할 것은 법인의 기본권 제한으로 인해 개인들에게 발생하는 불이익 또는 이익이다. 법인의 기본권 제한을 통해 기본권이 보호되는 개인들이 존재할 경우에는 그 개인들이 받게 되는 이익도 형량의 대상으로 고려되어야 한다. 따라서 법인의 기본권에 대해서는 개인의 기본권 제한에 비해 일반적으로 보다 폭넓은 기본권 제한이 허용될 수 있다.
우리 헌법학에서 법인의 기본권 논의가 가지는 문제점으로는, 법인의 기본권에 있어서 법인과 개인의 관계, 즉 법인의 기본권을 인정하는 것이 개인의 기본권 실현과 어떠한 관계에 있는지에 대한 논의가 부족하고, 법인의 기본권 논의가 주로 기본권주체성 문제에만 한정됨으로써 법인의 기본권 제한에서의 특수성에 관한 논의가 제대로 이루어지지 못하고 있다는 점이 지적될 수 있다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 배경과 목적 1
• 제2절 연구의 방법과 범위 6
• 제2장 법인의 기본권에 관한 기초적 논의 10
• 제1절 법인의 개념과 종류 10
• Ⅰ. 법인의 개념 10
• 1. 단체성(corporatenes) 1
• 2. 분리성(separatenes) 14
• Ⅱ. 법인의 종류 15
• 1. 공법인과 사법인 16
• 2. 영리법인과 비영리법인 18
• 3. 비법인사단과의 구별 19
• 제2절 법인에 대한 규율의 역사 및 사상적 배경 20
• Ⅰ. 유럽에서 법인에 대한 규율의 역사 20
• 1. 로마법 21
• 2. 중세 22
• 3. 근대국가의 형성기 22
• Ⅱ. 미국에서 법인에 대한 규율의 역사 24
• 1. 주(州) 의회의 특허에 의한 법인 설립 24
• 2. 연방의회의 법인 설립 권한에 관한 논쟁 25
• 3. 법인설립 자유화 운동 27
• Ⅲ. 법인에 대한 법적 규율의 사상적 배경 27
• 1. 홉스(Thomas Hobes) 28
• 2. 루소(Jean Jacques Rouseau) 31
• 3. 로크(John Locke) 32
• 4. 매디슨(James Madison) 33
• 5. 토크빌(Alexis de Tocquevile)과 다원주의 36
• 6. 평가 37
• 제3절 법인의 본질에 관한 논의 39
• Ⅰ. 미국에서 법인본질론의 전개 39
• 1. 미국의 법인본질론의 특색 39
• 2. 법인본질론의 내용 ·41
• Ⅱ. 법인본질론에 입각한 기본권주체성 논의의 문제점 48
• 1. 법인본질론의 내재적 한계 48
• 2. 기본권주체성과의 관련성 부족 52
• 3. 법인과 개인의 동일시 경향 54
• Ⅲ. 법인본질론의 함의 55
• 제3장 법인의 기본권에 관한 연방대법원 판례 개관 58
• 제1절 서설 58
• 1. 연방대법원 판례의 분류 기준 58
• 2. 기본권조항 이외의 헌법조항에서의 법인 59
• 제2절 기본권조항 이외의 헌법조항과 법인 61
• Ⅰ. 이주간쟁송 조항과 법인 61
• 1. 이주간쟁송 조항의 의미 61
• 2. 이주간쟁송 조항의 “citizen”에 법인이 포함되는지 여부 62
• Ⅱ. 특권·면책권 조항과 법인 65
• 1. 특권·면책권 조항의 의미 65
• 2. 특권·면책권 조항의 “citizen”에 법인이 포함되는지 여부 66
• Ⅲ. 검토 67
• 제3절 경제적 기본권 69
• Ⅰ. 계약보호조항과 법인 69
• 1. 계약보호조항 69
• 2. 계약보호조항을 통한 법인의 보호 71
• Ⅱ. 평등보호조항에 의한 재산권 보호 72
• 1. 수정헌법 제14조의 “person”과 법인 72
• 2. 평등보호조항에 대한 법인의 기본권주체성 74
• Ⅲ. 적법절차조항에 의한 재산권 또는 경제적 자유의 보호 79
• 1. “재산(property)” 79
• 2. “자유(liberty)” 80
• Ⅳ. 소결 82
• 제4절 절차적 기본권 83
• Ⅰ. 부당한 압수수색 금지(수정헌법 제4조) 83
• 1. 법인의 기본권주체성 83
• 2. 법인에 대한 심사기준의 완화 85
• Ⅱ. 자기부죄거부 86
• 1. 법인의 기본권주체성 부정 86
• 2. 법인의 기본권주체성 부정의 근거 87
• 3. 법인 대표자의 자기부죄거부 문제 89
• Ⅲ. 이중위험금지(수정헌법 제5조) 90
• Ⅳ. 배심재판을 받을 권리(수정헌법 제6조, 제7조), 변호인의 조력을 받을 권리(수정헌법 제6조) 92
• 제5절 표현의 자유 92
• Ⅰ. 서설 92
• Ⅱ. 언론의 자유 94
• Ⅲ. 정치적 표현의 자유 96
• 1. 법인의 정치적 표현에 관한 논의의 특수성 96
• 2. 법인의 기본권주체성 인정 99
• 3. 법인의 정치적 표현의 자유에 대한 제한 109
• Ⅳ. 상업적 표현의 자유 19
• Ⅴ. 결사의 자유 121
• 1. 결사의 자유의 성격 121
• 2. 법인의 결사의 자유 122
• Ⅵ. 학문의 자유(대학의 자유) 126
• 1. 학문의 자유(대학의 자유)의 성격 126
• 2. 학문의 자유(대학의 자유)와 법인의 기본권주체성 127
• 제6절 종교의 자유 129
• Ⅰ. 종교법인의 종교의 자유 129
• 1. 종교법인의 기본권주체성 인정 129
• 2. 종교법인의 종교적 자유의 인정 범위 129
• Ⅱ. 비종교법인(영리법인)의 종교의 자유 132
• 1. 연방법률에 의한 종교의 자유 보호 132
• 2. 영리법인의 종교의 자유 인정 근거 134
• 제7절 연방대법원 판례에 대한 평가 138
• Ⅰ. 법인의 기본권 인정 범위의 확대 경향 138
• Ⅱ. 법인의 기본권 인정 근거의 일관성 결여 139
• Ⅲ. 법인의 기본권 특성에 대한 고찰의 부족 140
• Ⅳ. 소송법적 논의 부족 141
• Ⅴ. 소결 143
• 제4장 법인의 기본권 및 그 제한 144
• 제1절 법인의 기본권 논의의 특성 144
• Ⅰ. 도구적 개념으로서의 “법인의 기본권” 144
• Ⅱ. 개인의 기본권에 대한 “법인의 기본권”의 양면적 성격 146
• Ⅲ. 기본권의 성질에 근거한 논의의 한계 149
• 제2절 법인의 기본권주체성 152
• Ⅰ. 서설 152
• 1. 법인의 기본권주체성 인정 근거 152
• 2. 단체성 및 분리성과 법인의 기본권주체성 154
• Ⅱ. 법인의 단체성과 기본권주체성 155
• 1. 단체를 구성하는 개인들 사이의 기본권적 동질성 155
• 2. 기본권적 동질성의 인정 기준 - 법인의 설립목적 158
• Ⅲ. 법인의 분리성과 기본권주체성 161
• 1. 법적 주체의 분리에 따른 문제점 161
• 2. 대표(representative)와 위임 162
• 3. 법인과 개인 사이의 기본권의 불일치 164
• Ⅳ. 구체적 검토 165
• 1. 재산권 166
• 2. 절차적 기본권 167
• 3. 표현의 자유 169
• 4. 언론의 자유 182
• 5. 종교의 자유 185
• Ⅴ. 소결 188
• 제3절 법인의 기본권 제한 189
• Ⅰ. “법인의 기본권 제한”의 의미와 위헌심사의 쟁점 189
• 1. “법인의 기본권 제한”의 의미 189
• 2. 위헌심사의 쟁점 192
• Ⅱ. 법인의 기본권 제한의 정당화 근거 192
• 1. 법인의 공공적 성격 193
• 2. 법인의 단체성 196
• Ⅲ. 법인의 기본권 제한에 대한 심사 204
• 1. 개인의 기본권 제한과의 차이에 대한 인식 204
• 2. 심사기준의 완화 205
• 3. 형량의 대상 208
• Ⅳ. 소결 209
• 제5장 우리 헌법상 법인의 기본권 논의에 대한 검토 - 헌법재판소 판례를 중심으로 211
• 제1절 서설 211
• 제2절 법인의 기본권주체성 212
• Ⅰ. 법인의 기본권주체성 인정 근거 212
• Ⅱ. 법인의 기본권주체성 판단의 기준 214
• 1. “기본권의 성질” 기준의 문제점 214
• 2. 법인의 설립목적 216
• 3. 검토 217
• Ⅲ. 법인의 기본권주체성의 소송법적 의미 219
• 1. 청구인능력과 청구인적격의 구별 219
• 2. 청구인적격으로서의 법인의 기본권주체성 200
• 3. 구성원의 기본권침해를 법인이 주장할 수 있는지 여부 222
• 제3절 법인의 기본권주체성이 문제되는 기본권 223
• Ⅰ. 양심의 자유 224
• Ⅱ. 인격권과 행복추구권 226
• 1. 인격권 226
• 2. 행복추구권 228
• Ⅲ. 언론·출판의 자유 230
• 1. 법인의 정치적 표현의 자유 230
• 2. 언론기관의 언론의 자유 231
• Ⅳ. 결사의 자유 232
• Ⅴ. 대학의 자율 234
• 제4절 법인의 기본권 제한 236
• Ⅰ. 법인의 기본권 제한의 특수성에 관한 고려 필요성 236
• Ⅱ. 법인의 기본권 제한의 특수성을 고려한 사례 검토 237
• 1. 법인의 단체성에 근거한 기본권 제한의 정당화 시도 238
• 2. 법인의 공공적 성격에 근거한 기본권 제한의 정당화 시도 241
• Ⅲ. 소결 242
• 제6장 결론 244

참고문헌 (Reference)

• 1 성낙인, "헌법학", 법문사, 법문사, 2015
• 2 양건, "헌법강의", 형설, 법문사, 2016
• 3 송호영, "『법인론』", 신론사, 신론사, 2015
• 4 한수웅, "『헌법학』", 법문사, 법문사, 2017
• 5 정종섭, "헌법학원론", 박영사, 법문사, 2010
• 6 계희열, "결사의 자유", 고시연구사(연구), 『헌법학연구』제6권 제2호, 한국헌법학회, 2000
• 7 김학성, "「헌법학원론」", 박영사, 박영사, 2016
• 8 최병조, "『로마법강의』", 박영사, 2007
• 9 허영, "『한국헌법론』", 집현재, 박영사, 2017
• 10 김하열, "『헌법소송법』", 박영사, 박영사, 2016
• 11 김철수, "『헌법학신론』", 박영사, 박영사, 2013
• 12 곽윤직, 김재형, "민법총칙(제9판)", 박영사, 2013
• 13 전상현(Sang-Hyeon JEON), "외국인의 기본권", 강원대학교 비교법학연구소, 『강원법학』제43권, 강원대학교 비교법학 연구소, 2014
• 14 김현귀, "“법인의 인격권”", 헌법재판소 헌법재판연구원, 헌법재판소 헌법재판연구원, 2015
• 15 김현철, "『판례 헌법소송법』", 전남대학교출판부, 전남대학교출판부, 2016
• 16 송규범, "“존 로크의 관용론”", 한국서양사학회, 『서양사론』제78호, 2003
• 17 윤진수, "“사법상의 단체와 헌법”", 한국비교사법학회, 『비교사법』제15권 제4호, 한국비교 사법학회, 2008
• 18 전종익, "공동체로서의 국가와 정부", 서울대학교 법학연구소, 『서울대학교 法學』제55권 제4 호, 서울대학교 법학연구소, 2014
• 19 김상용, "“옷토 폰 길케의 법사상”", 한국법사학회, 『법사학연구』제7호, 한국법사학회, 1983
• 20 권형준, "基本權의 主體에 관한 考察", 『경남법학』제26집, 2010
• 21 계희열, "“공법인의 기본권주체성”", 『공법이론의 현대적 과제』, 방산구 병산박사정년기념논문집간행위원회, 박영사, 1991
• 22 최대권, "“良心의 自由와 謝罪廣告”", 『서울대학교 法學』제39권 제3호, 1998
• 23 한수웅, "“헌법 제19조의 양심의 자유”", 『헌법논총』제12집, 헌법재판소, 2001
• 24 정태호, "(부분집필), 『주석헌법재판소법』", 헌법재판소 헌법재판연구원, 2015
• 25 허 영, "“외국인과 법인의 기본권주체성”", 고시계사, 『고시계』304호(1982. 6.), 국 가고시학회, 1982
• 26 정종섭, "“법인의 기본권에 관한 연구 서설”", 『헌법논총』제2집, 헌법재 판소, 1991
• 27 조소영, "“법인의 양심에 대한 헌법적 논의”", 延世大學校 法科大學 法學硏究所, 『법학연구』제19권 제1호, 연세대학교 법학연구원, 2009
• 28 곽윤직, "편집대표 , 『민법주해[Ⅰ]』, 총칙(1)", 박영사, 2002
• 29 김승환, "법인의 기본권주체성, 『고시계』제540호", 국가고시학회, 2002
• 30 권영성, "“「法人의 基本權主體性」에 관한 試論”", 『서울대학교 法學』, 제35권 1호, 1994
• 31 전상현, "“미국헌법상 법인의 기본권에 관한 소고”", 『미국헌법연구』제 27권 제3호, 미국헌법학회, 2016
• 32 정종섭, "“헌법소원심판청구인으로서의 법인 단체”", 『헌법재판연구(1)』 철학과현실사, 1995
• 33 자크, "루소 / 이환 옮김, 『사회계약론 Du Contrat social』", 서울대학 교출판부, 2004
• 34 정종섭, "“기업의 정치자금 기부의 문제점과 위헌 여부”", 법과사회이론연구회, 『법과 사회』 제13권, 법과사회이론학회, 1996
• 35 윤영미, "“힘의 불균형과 계약에 미치는 기본권의 효력”", 한국헌법학회, 『헌법학연구』 제17권 제3호, 한국헌법학회, 2011
• 36 Thom Hartmann, "이시은 옮김, 『기업은 어떻게 인간이 되었는가』", 어 마마마, 2014
• 37 신우철, "“‘법인’의 ‘기본권주체성’ : 비판적 재구성”", 한국공법학회, 『공법연구』제30집 제3호, 한국공법학회, 2002
• 38 김학성, "(부분집필), 『기본권의 주체』(헌법재판연구 제20권)", 헌법재판 소, 2009
• 39 남기윤, "“미국법에서 법인이론의 전개와 그 현 시대적 의의”", 대한변호사협회, 『인권과 정의』제335호, 2004
• 40 김하열, "“주식회사의 기본권: 헌법재판소의 판례를 중심으로”", 『Business, Finance & Law』제69호, 2015
• 41 손창완, "『진보회사법 시론 – 회사법의 경제민주주의적 해석』", 한울아카데미, 한울아 카데미, 2017
• 42 김현철, "“미국 헌법상 평등보호와 엄격심사기준에 관한 연구,”", 延世大學校 法科大學 法學硏究所, 연세대학교 박사학위논문, 2001
• 43 Reinier Kraakman, "/ 김건식 외 옮김, 『회사법의 해부(The Anatomy of Corpoate Law)』", 소화, 2009
• 44 송진호, "“법인의 인격권에 관한 검토-최근의 논의들을 중심으로-”", 법조협회, 『법조』제716호, 법조협회, 2016
• 45 전상현, "“미국헌법상 법인(法人)의 표현의 자유에 관한 소고(小考)”", 『아 주법학』제10권 제4호, 아주대학교 법학연구소, 2017
• 46 이우영, "“미국의 위헌심사기준으로서의 이중기준(二重基準)(Double Standard)”", 『서울대학교 法學』제50권 제1호, 2009
• 47 김선택, "“공법인의 기본권주체성과 기본권제한의 특수법리로서 기본권의 충돌”", 『판례연구』제7권, 고려대학교 법학연구원, 1995
• 48 최병조, "“사법상 단체에 관한 일반론 –단체법론의 역사적 발전과정을 중심으로-”", 『민사판례연구』제19권, 민사판례연구회, 박영사, 1997
• 49 임성희, "“미국의 선거자금규제 판례와 표현의 자유 –역사적 배경과 판 례를 중심으로-”", 법조협회, 『법조』제718권, 법조협회, 2016
• 50 남효순, "“프랑스법에서의 법인의 역사 –법인론 및 법인에 관한 판례와 입법의 발달사-”", 『서울대학교 法學』제40권 제3호, 서울대학 교 법학연구소, 1999
• 51 윤영미, "“불법행위법의 보호대상인 기본권적 법익-유럽 여러 나라들 과 우리나라의 경우”", 『세계헌법연구』제18권 제2호, 세계헌법 학회, 2012
• 52 김화진, "“정치와 종교에 관한 헌법적 가치와 회사법 – 미국 연방대법원 판결을 중심으로 -”", 한국법학원, 『저스티스』제149호, 2015
• 53 정영철, "“기업의 정치적 표현과 언론의 자유 –최근 미국연방대법원 판 결이 한국에 주는 시사점-”", 『언론과 법』제9권 제2호, 한국 언론법학회, 2010
• 54 박정훈, "“國立大學法人化의 公法的問題– 헌법상 실질적 법인격과 법 률상 형식적 법인화의 갈등 - ”", 『서울대학교 法學』제47권 제3호, 서울대학교 법학연구소, 2006
• 55 이홍구, "“기본권해석의 변천 –John Locke의 사상과 미대법원 판례애 나 타난 자유권과 재산권의 해석을 중심으로-”", 『미국학논집』제 1권, 한국아메리카학회, 1969
• 56 김재선, "“미국 연방선거법상 기업의 정치적 독립지출 허용의 의미와 시 사점 –Citizens United v. FEC 판례를 중심으로”", 『외법논 집』제36권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2012
• 57 성중탁, "“헌법상 정치적 표현의 자유와 정치자금 규제의 관계에 관한 소고-최근 미국 연방대법원 관련 판결을 중심으로,”", 인하대학교 법학연구소, 『법학연 구』제18집 제2호, 인하대학교, 2015
• 58 승이도, "“국립대학의 대학 자율권 주체성 및 헌법소원심판 청구인능력 연구–헌법재판소 2015. 12. 23. 2011헌마1149 결정을 중심으로 -”", 『저스티스』통권 제155호, 2016