망인에 대한 서훈에서 상반된 역사적 평가와 관련한 행정소송법적 문제점 - 대상판결: 대법원 2024. 4. 12. 선고 2021두47219 판결 등 = Die Verwaltungsproessrechtlichen Probleme im Zusammenhang mit Widersprüchlichen Historischen Bewertungen bei der Ehrung des Verstorbenen

국문 초록 (Abstract)

망인에 대한 서훈취소는 비단 역사적 평가의 문제만은 아니고, 행정법도그마틱상으로도 여전히 해소되지 않은 문제를 안고 있다. 행정법도그마틱상의 핵심 물음은 망인에 대한 서훈취소를 망인의 유족이나 망인과 관련한 기념단체가 다툴 수 있는지 여부이다. 일찍이 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결은 하급심과는 달리 망인의 서훈취소에 대해 유가족은 상대방이 아니어서 다툴 자격이 없는 것처럼 접근하였다. 그러나 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012두26920 판결은 망인의 유가족이 망인에 대한 서훈취소처분을 다툰 데 대해 크게 문제 삼지 않았다. 대법원 2024. 4. 12. 선고 2021두47219 판결 역시 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결을 전혀 언급하지 않은 채 당연히 본안판단을 하였다. 망인에 대한 서훈취소에서 상호모순적인 판결이 병존한다. 법의 정연한 해석과 적용은 일관된 법도그마틱의 전개에서 가능하다. 명백히 실질적 판례변경에 해당하면서도 정식으로 그 절차를 밟지 않은 채 종전과 다른 접근을 강구하는 것은 바람직하지 않다. 이런 상황이 건별 다른 접근을 가능하게 하여 탄력성의 측면에서 좋게 여겨질 수도 있지만, 선례구속의 원칙이 강하게 지배하는 가운데 정연한 법도그마틱의 전개를 방해하는 임기응변의 상황이 조성된다. 케이스 바이 케이스(case by case)의 논리가 낳는 결의론(Kasuistik)이 주효하면, 법도그마틱이 무색하게 되어 결과적으로 심각한 법적 아노미가 초래될 수 있다. 버려야 할 것은 바로바로 버려야 새로운 것이 채워지고 지금보다 앞으로 나아갈 수 있다.

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