유체의 사후처리에 관한 사망자의 인격적 이익의 법적 존중과 보호 - 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결과 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다286000 판결에 관하여 = Legal Protection of a Decedent’s Personality Rights regarding the Disposal of the Dead Body - Commentary on Supreme Court en banc Decision 2018Da248626 Decided May 11, 2023 and Supreme Court Decision 2021Da286000 Decided June 29, 2023

국문 초록 (Abstract)

대상판결(대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다286000 판결)은 「장사 등에 관한 법률」 제12조에서 규정하고 있는 지방자치단체장의 무연고 시신 처리에 관한 법령상 의무가 단순히 무연고자의 시신 등을 일정 기간 매장·화장하여 봉안하는 것에만 한정되는 것이 아니라 봉안된 무연고자의 시신을 합리적으로 관리할 의무까지 포함하는 것으로 해석하고, 논증 과정에서 위 법률이 정한 무연고 시신 처리 의무를 국가의 기본권 보호의무 차원에서 설명하면서, 보호되어야 하는 기본권의 내용으로서 망인을 추모하고자 하는 유족의 행복추구권과 함께 “자신의 신체에 대한 권리는 인격권의 핵심으로서 사후에도 최대한 존중되어야 하고, 사후 시체의 처리는 인간으로서의 존엄과 가치에 관한 근본적인 내용을 구성”한다는, 유체(遺體)의 사후처리에 관한 사망자의 인격적 이익을 제시하고 있다.
유체의 사후처리 문제를 사망자의 인격적 이익 측면에서 접근한 최초의 판결은 제사주재자의 결정 방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결이다. ‘피상속인 자신의 유체·유골의 처분방법 등에 관한 의사’와 ‘피상속인의 유체·유골의 승계권자인 제사주재자의 의사’가 충돌하는 국면에 있어서 다수의견은 피상속인의 유체에 대한 권리의 귀속권자가 누구인지부터 먼저 판단한 다음, 권리능력 있는 귀속주체(승계권자)인 제사주재자에 대한 관계에서 권리능력 없는 피상속인의 의사는 도의적, 즉 비법률적으로 단지 그 권리자가 존중해 줄 수 있는 영역에 놓여있다고 본 반면, 일부 반대의견은 인격적 이익과 신체에 대한 자기결정권 행사의 측면에서 유체에 관한 사망자의 의사에 법적 보호를 부여할 필요성을 지적하였다. 이에 대하여 최근 선고된 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결은 조리의 변화를 수용하여 피상속인의 유체·유해에 대한 권리의무의 귀속주체가 되는 제사주재자의 결정 방법을 변경하였는데, 2023년 전원합의체 판결의 다수의견과 별개의견 모두 피상속인의 의사를 제사주재자 지위를 판단하는 데 있어 명시적인 고려 요소로 삼았다는 점에서, 유체의 사후처리에 있어 유체의 본래 주체인 사망자의 인격적 이익을 법적으로 존중 내지 보호하는 방향으로의 판례의 경향성 변화를 강하게 시사한다.
비교법적으로도 다수의 법제에서 유체의 사후처리에 있어서 사망자의 의사를 우선적으로 고려하거나 나아가 사망자의 의사에 법적인 구속력을 부여하고 있고, 설령 그것이 유족을 배제하는 의사결정이더라도 사망자의 의사가 우선하도록 정하고 있어 사망자의 생전 의사와 인격적 이익을 우위에 두고 있음이 확인된다. 한편 유체의 사후처리에 관한 사망자의 인격적 이익을 법적으로 존중 내지 보호하는 근거는 유체의 법적 지위에 관한 논의와 사후인격권(인격적 이익의 사후 보호)에 관한 논의, 그리고 실정법적 체계정합성 측면에서의 논의에서 각각 찾아볼 수 있다. 유체를 둘러싼 법률관계를 다루는 데에 있어서 유체의 본래적 속성인 인격적 요소에 대한 고려가 세밀하게 이루어질 필요가 있다는 점은 이론적으로 지지된다. 그렇다면 유체가 함의하는 인격적 요소에 대한 법적 보호의 내용과 한계가 무엇인지를 탐구하는 과정이 요청되는데, 유체에 관하여 사망자가 갖는 인격적 이익은 사망자 그 자신이었던 신체에 대한 인격권과 자기결정권의 영역에서 ...

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