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과실범 공동정범 및 과실범에서의 정범과 공범의 구별 - 실화죄 과실경합 등 비의료영역에서의 과실범과 의료과실의 비교를 중심으로 - = Co-Principal of negligence and the Distinction in between a regular offender and accomplice in a negligent offender
저자
안정빈 (경남대학교)
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학술지명
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발행연도
2023
작성언어
Korean
주제어
등재정보
KCI등재
자료형태
학술저널
수록면
147-204(58쪽)
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고의범의 경우에는 가령 고의 살인죄의 경우에는 작위로 사람을 살해한 경우와 부작위로 사람을 살해한 경우 동가치성의 엄격한 심사를 거쳐야 할 필요성이 있지만 과실로 사람을 살해한 과실치사죄의 경우에는 작위 과실치사죄와 부작위 과실 치사죄를 고의범에서처럼 엄격하게 구분할 필요성이 줄어들 것이다. 그렇기 때문에 형법 제18조의 엄격한 작위와의 상응성 절차도 거칠 필요성이 감소된다고 생각 된다. 과실치사죄는 부작위에 의한 과실치사가 되는 작위에 의한 과실치사가 되든 과실치사죄일 뿐이다.
형법 제14조 과실범의 조문에는 “정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다”라고 되어 있다. 정상의 주의를 게을리하는 게 반드시 작위에 의해서만 게을리 하는 것을 의미하지는 않는다. 작위든 부작위든 정상의 주의를 게을리하게 되면 이는 과실범이 되는 것이다. 즉, 형법 제14조 과실범 안에는 이미 작위와 부작 위의 행위태양이 함께 들어있는 것이다.
형법 제347조 사기죄에 사기를 작위로 범하든 부작위로 범하든 공히 양자의 행위태양이 포함되어 있다고 볼 수 있듯이, 그리고 유기죄와 배임죄에 있어서도 유기와 배임의 행위양태에 작위/부작위가 모두 포함되어 있다고 볼 수 있듯이 형법 제14조의 과실범은 작위/부작위 공히 과실의 행위태양에 포함된다고 할 수 있다.
부작위범에 있어서의 보증인의무 즉 보증인의 작위의무가 위법성의 요소라면 범죄성립 제2단계인 위법성 단계에서 이 부분이 위법한지 아닌지 검토를 요할 것인가? 생각건대 보증인의 작위의무는 위법성의 요소가 아니라 구성요건해당성 관련적 요소라고 보인다. 그러므로 작위의무는 해당구성요건에서 검토를 해야 할 것이다. 만약 보증인의 작위의무가 위법성의 요소라고 판단한다면 이것이 위법성조각 사유에 해당하는지 - 위법한지 아닌지 - 검토하는 기준은 법질서 전체의 관점이 될텐데 실제로 작위의무의 유무는 전체적 관점에서 포괄적으로 검토하지 않고 개별 조문별로 검토를 하는 현실에 비추어 보증인의 작위의무는 구성요건해당성 관련적 요소라고 볼 수밖에 없을 것이다. 예를 들어 공무집행방해죄에서 위법성이 있는지 여부는 공무집행의 적법성 위법성을 개별적으로 검토하는 것이고, 수뢰죄에서는 불법영득의사가 있는지 그리고 그러한 행위가 적법성/위법성을 가지는지를 판단하게 된다. 배임죄에서의 재산상이익보호의무라든지 과실범에서의 주의의무에는 “의무”라는 단어가 포함되어 있다. ‘의무’이기 때문에 위법성의 요소라고 볼 것인가?
배임죄 재산상이익보호의무, 과실범에서의 주의의무, 부작위범에서의 보증인지 위는 구성요건요소이고 부작위범에서의 보증의무도 구성요건요소로 보아야 할 것이다. 규범적 구성요건요소이기에 따라서 의무에 관한 착오는 구성요건요소착오가 된다. 구성요건요소착오이기 때문에 고의가 조각되는 경우도 있고 책임 단계에서 위법성의 착오/금지착오가 되는 경우도 발생할 것이다. 그렇다면 구성요건해당성 단계에서 보증의무의 유무를 판단하고, 위법성요소단계에서 보증의무착오가 있는지 여부를 검토하는 것인가? 보증인의무를 구성요건단계에서 판단하지 않는 학설은 없다.
구성요건요소의 착오는 모두 구성요건착오가 된다는 명제는 옳지...
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