쌍무계약 청산에서 원물반환 불능시 이득소멸항변의 원용이 가능한가? = Is It Possible to Invoke the Defence of Disenrichment in the Restitution of Bilateral Contract?

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Korean Civil Code (hereinafter “KCC”) provides dual restitutionary systems: one is the termination of the contract (Art. 548), the other is the recovery of the unjust enrichment (Art. 741). In the restitution of the bilateral contracts, however, special consideration is required to maintain the reciprocality between two restitutionary obligations, in particular the object to be returned is lost or destructed. For this purpose, the KCC adopts a method of extinguishing the right to restitution, if the object can not be returned due to intention or negligence of the person entitled to restitution (Art. 553). On the other hand, in case of the obligation to reverse the unjust enrichment, the defense of disenrichment (Art. 748(1)) is problematic; the enriched party in good faith may invoke the defence regardless of intention or negligence to the loss or destruction, while he claims to the other party the return of the enrichment.
There are attempts that seek for an unified regulation between the termination of the contract and the unjust enrichment by focusing on the functional similarities in the restitution of the bilateral contract. To restrict the defence of the disenrichment is need for this. In a comparative perspective, following arguments are presented in Germany: the synallagma of the obligations, parallelism with the law of termination, and the “own proprietary decision” (“eigene vermögensmäßige Entscheidung”) and so on. Similar doctrines and arguments are presented in Korea also, sharing the necessity of restriction of the defence of the disenrichment, but the methods are different. One is to invoke a risk of loss, the other is to impose an obligation to pay its value. However, it seems to inappropriate to depend on those ways, because the existence of negligence has nothing to do with the obligation to reverse the enrichment or it comes to neglect the need for protection of the party in good faith. Instead, it is more reasonable to make an normative evaluation of the good faith of the enriched party in the structure of bilateral contracts. Futhermore, it should be considered whether there is a need to protect the enriched party's reliance on the retention of the enrichment.
Lastly, Art. 533 of the KCC does not offer a proper solution in the respect of the protection of reliance on the disposition of the goods received by performance, in particular in case of specificatio.

국문 초록 (Abstract)

민법은 계약의 원상회복수단으로 두 가지 규율체계를 마련하고 있는데, 하나는 계약의 해제(제548조 이하)이고 다른 하나는 계약의 무효ㆍ취소로 인한 부당이득법(제741조 이하)이다. 그런데 쌍무계약의 경우 그 성립이나 이행에서뿐만 아니라 청산과정에서도 쌍무적 견련성 유지가 필요하다는 점에서 특별한 규율이 요구된다. 특히 이러한 쌍무적 견련성은 반환목적물이 멸실된 경우에도 유지되어야 한다. 이를 위해 민법은 제553조에서 해제권자의 고의나 과실로 인하여 계약의 목적물이 반환할 수 없게 된 경우 해제권을 소멸시키는 방법을 취하고 있다. 그러나 다른 한편 부당이득법에 기한 반환의무의 경우에는 선의 수익자의 현존이익 한도로의 반환범위 제한(이득소멸항변)이 문제될 것이다. 그에 따르면 ‘선의’ 수익자는 이득이 소멸함에 있어 고의ㆍ과실을 불문하고 이득소멸항변을 원용함으로써 자신의 반환의무는 면하면서도 상대방에 대하여는 반환청구를 할 수 있게 되는 문제가 발생한다.
이와 관련하여 쌍무계약 청산의 기능적 공통점에 착안하여 계약해제와 부당이득반환 간의 통일적 규율을 모색하려는 시도가 학설상 이루어지고 있다. 이는 부당이득법에서는 이득소멸항변을 제한하려는 시도로 나타나는데, 비교법적으로 독일에서는 반환의무 간의 쌍무적 견련성뿐만 아니라 해제법과의 평행, 수익자의“재산적 결단” 등이 논거 또는 기준으로 동원되고 있다. 우리나라의 학설에서도 두 반환의무 간의 쌍무성에 초점을 두고 이득소멸항변의 제한 필요성을 강조하는 견해가 주장되고 있다. 다만 그 방법에 있어서는, 멸실에 귀책사유 유무를 따져서 쌍방 책임없는 경우에는 위험부담 법리를 원용하여 자신의 반환청구권도 소멸시키는 방법과 귀책사유 불문 가액반환책임을 관철시키는 방법이 대립된다. 그러나 전자와 같이 과책주의나 위험부담 법리 등을 부당이득법에 동원하는 것은 타당하지 않고, 후자와 같이 예외없이 가액반환의무를 부담시키는 견해는 정작 선의 수익자의 보호가 필요한 경우 이를 도외시하는 문제를 발생시킨다. 결국 쌍무계약의 구조상 수익자의 ‘선의’가 무엇인지에 대한 고찰에서부터 시작하는 것이 타당하다. 그리고 그 근거로서 이득의 존속에 대한 신뢰보호의 필요성이 있는지가 고려되어야 할 것이다.
한편 민법상 계약해제의 경우 받은 이득 전부의 반환을 원상회복의무로 하면서도 해제권자의 고의나 과실로 인한 멸실의 경우, 나아가 가공이나 개조의 경우까지도 해제권을 소멸시키는 방식으로 쌍무적 견련성을 유지시키는데(제553조), 이는 상대방의 채무이행을 신뢰하고 받은 목적물에 일정한 처분행위를 행한 자에게 해제권 박탈이라는 예기치 못한 불이익을 가한다는 점에서 문제가 있어 보인다.

참고문헌 (Reference)

• 1 송덕수, "채권법각론" 박영사 2014
• 2 곽윤직, "채권각론" 박영사 2003
• 3 김증한, "채권각론" 박영사 2006
• 4 이은영, "채권각론" 박영사 2005
• 5 김형석, "점유자와 회복자의 법률관계와 부당이득법의 경합" 법학연구소 49 (49): 249-280, 2008
• 6 서종희, "쌍무계약해제시 반환법리와 급부부당이득과의 관계- 사용이익 반환을 중심으로 -" 한국민사법학회 68 : 593-643, 2014
• 7 최상호, "쌍무계약이 무효ㆍ취소된 경우의 반환청구상의 제문제" (13ㆍ14) : 86-, 1996
• 8 정진명, "쌍무계약의 청산에 있어서 급부의 반환 법리" 한국재산법학회 23 (23): 221-255, 2006
• 9 김용담, "쌍무계약의 무효ㆍ취소와 부당이득(하)" 23-29, 1983
• 10 김용담, "쌍무계약의 무효ㆍ취소와 부당이득(중)" 20-27, 1983
• 11 김용담, "쌍무계약의 무효ㆍ취소와 부당이득(상)" 4-10, 1983
• 12 김상중, "쌍무계약의 무효·취소에 따른 과실·사용이익의 반환 -민법 제201조와 제748조의 관계에 대한 판례법리의 재조명-" 한국민사법학회 (37) : 147-185, 2007
• 13 박세민, "삼각관계상의 부당이득 : 지시사례를 중심으로" 서울대학교 대학원 2007
• 14 김형배, "사무관리ㆍ부당이득[채권각론 II]" 박영사 2003
• 15 지원림, "민법강의" 홍문사 2014
• 16 최수정, "급부장애와 위험부담" 소화 2003
• 17 김동훈, "계약해제에 관한 최근 판례의 동향" 법학연구소 19 : 175-202, 2007
• 18 김재형, "계약의 해제⋅해지, 위험부담, 사정변경에 관한 민법개정안" 법학연구소 55 (55): 3-63, 2014
• 19 곽윤직, "『민법주해』[XVII] 채권(10)" 박영사 2005
• 20 Hellwege, "Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective" Cambridge University Press 2002
• 21 Looschelders, Dirk, "Schuldrehct Besonderer Teil, 2" 2008
• 22 von Bar, Christian, "Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Vol. 4" Oxford University Press 2010
• 23 Larenz, Karl, "Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2 Besonderer Teil" 1994
• 24 Staudinger, "Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse §§812-822 (Ungerechtfertigte Bereicherung)"
• 25 Flume, Werner, "Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag" 103-, 1953
• 26 von Caemmerer, Ernst, "Festschrift für Ernst Rabel, Bd 1" 333-, 1954
• 27 Wieling, Hans Josef, "Bereicherungsrecht" 2007
• 28 MünchKomm, "Band 5 Schuldrecht ㆍ Besonderer Teil III" 2013
• 29 최수정, "21세기 한국민사법학의 과제와 전망(심당 송상현 선생 화갑기념)" 136-, 2002