기업의 파생상품 거래에 관한 업무상 배임죄의 성립 요건과 기수시기 = Derivatives and Malfeasance

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Many companies seek derivatives in order to hedge market risks. There are several studies indicating firms seeking derivatives for tax evasion, irregular succession; moreover, some board of directors causing serious consequences by exposing the firm or a third party at high risk deals in a financially distressed situation. There were two cases in which the directors were prosecuted for malfeasance; this study reviews these cases' reasoning, especially the issue of the point of consummation.
In option deals as in the case, exercising the option is not always foreseeable; furthermore, the right is not due until the agreed date. Therefore, the issue concerning this criminal case was whether the chair party acted intentionally, when the crime would be considered consummated, and how would the damage be estimated.
The Supreme Court ruled upon the circumstantial evidence with the purpose of the deal that the act was out of malfeasance in office. However, the two cases seem to rule quite differently in the point of consummation; one ruled the point of consummation was "the exercise of the option", one "the time of the option deal". However, the ruling could be interpreted as coinciding because one case lacked the incident of exercising the option; both cases interpreted the damage would be that the stock value itself rather than the premium cost. Withal, the Court dismissed the charges against the parties that joined the board of directors after the option deal, reasoning that merely carrying out the deal itself was not the cause of the damage; the damage was foreseeable and the deal was intentionally made to impute the loss.
The ruling has its importance that it dealt with fraud and malfeasance in derivative deals. However, in this specific case the Court was able to reason through circumstantial evidence that the deal was carried out intentionally to shift the loss to another entity, ruling out the possible excuse of "business risk"; but in other cases this would not be applicable. Rather, other cases may have to investigate the design of the derivative deal, whether it was financially hedged adequately, or whether the party manipulate the underlying asset market.

국문 초록 (Abstract)

기업들이 위험회피 또는 투자를 목적으로 파생상품을 이용하면서 이와 관련된 조세회피, 변칙상속이 문제됨과 아울러, 실질적인 차용을 목적으로 파생상품거래 계약을 하고, 이로 인해 제3자 또는 회사에 과도한 부담을 지게 하는 업무상 배임행위에 대하여 형사법적으로 어떻게 판단할 것인지가 문제된다.
본 논문에서는 파생상품의 개념 및 그 종류를 간략히 정리한 후, 경영진의 파생상품 중 하나인 옵션 거래가 회사에 대하여 업무상 배임행위인지의 여부를 판단한 두 판례인 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10719 판결 및 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결을 중심으로 파생상품거래와 배임죄의 성립여부 판단기준, 기수시기 등과 관련한 쟁점을 살펴본다.
위 두 판결은 파생상품의 거래가 회사에 대한 배임죄가 되었다고 판시한 두 판결인 바, 옵션의 행사가 이루어지기 전의 공소제기와 옵션 행사 후 자금의 이동이 있은 이후의 공소제기인 점에서 차이가 있다. 2007도10719판결에서는 옵션행사 전에 기소가 되었음에도 기수를 인정하여 계약체결만으로 기수에 이렀다고 본 입장이다. 2005도4640 판결은 옵션행사로 인한 자금의 이동시에 기수가 된다는 1심의 판단과 달리 일단 계약 체결시에 기수가 되고 실해가 구체화 될 때인 옵션행사시를 기준으로 손해를 산정해야 한다는 취지로 판시하였다. 결론적으로 보았을 때, 배임죄가 위태범이라는 통설과 판례의 입장에 따라서 계약 체결시에 일단 위험을 발생한다는 점에서 기수를 인정하되, 옵션행사로 인하여 손해의 실현이 있은 경우에는 구체적으로 산정 가능한 손해액을 기준으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 적용여부를 결정함이 상당하다. 한편, 옵션계약 이후 행사를 유도하는 행위에 가담한 경우, 형사법 체계에도 불구하고 사후적 실행행위 가담으로 방조범으로 구성하는 것이 타당하다.
위 두 사례는 기초자산에 대한 거래를 다루는 권리인 파생상품 계약이 사기 또는 배임의 목적으로 이루어질 때 그 손해의 산정 기준에 일응 기준이 되었다는 데에 의의가 있다. 배임행위와 관련하여서는 옵션계약 그 자체의 구조 분석보다는 제반 정황에 따라서 고의 부분 및 “경영위험행위”의 배제를 입증해야 하는 특성을 보이며, 다만 앞으로는 파생상품의 구조의 분석과 헷징 등의 금융공학적인 측면에서 위험회피가 이루어졌는지, 또한 기초자산의 지수 변동에 행위자가 어떠한 영향을 끼쳤는지 등의 문제를 입증해야 하는 경우가 많을 것이다.

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