디지털 시대에 입법 기준과 방법에 관한 헌법적 연구 = A Constitutional Study on legislative standards and methods in the digital age

국문 초록 (Abstract)

이 논문은 법의 속성을 제재(법제처, 법령 입안 심사 기준, 2021)라기보다는 합의(合意)로 정의하고, 이 개념을 통해 국제법 및 기타 처벌규정과 제재가 없는 기준을 정하는 법제도를 만들 수 있으며, 이러한 법제가 디지털 사회에 필요하다는 화두를 제시한다.
법의 실효성 확보 수단인 형사처벌, 행정벌, 행정질서벌, 강제집행, 즉시강제, 행정명령, 행정지도, 이행명령, 민사 손해배상, 그리고 코드･아키텍처에 의한 규제 중 임시조치(notice and take down) 같은 다양한 수단을 분야와 대상의 특성을 고려하여 헌법 제37조 제2항에 따라 적정하고 최소한도록 사용하여야 한다. 위반행위에 모두 형사처벌 규정을 두게 되면 법의 취지가 왜곡되고 오히려 실효성 확보가 장시간에 걸친 형사절차의 진행으로 더 어렵게 될 수도 있다는 사실을 데이터보호 관련 법제의 국내외 비교를 통해 설명한다.
디지털 시대에 코드 규제, 아키텍처 규제는 물론 네거티브규제나 사전규제･사후규제의 선택적 고려, 그리고 위반행위에 대해서 처벌 규정을 두지 않고 이로 인해 발생한 손해에 민사구제를 하거나 이것이 적절하지 않은 경우에는 배액배상 조문을 두는 방식으로 최소한의 합리적 규제를 도모해야 하고, 제정법 단계에서는 낮은 단계의 규제를 사용하고 필요한 경우 단계적으로 규제 강도를 높이는 단계적 입법 태도가 정착되어야 한다.
또한 이러한 취지가 입법과정에서 반영되기 위해 국회와 법제처의 입법관련 실무서(법제이론과 실제, 2019) 등의 내용 개편이 필요하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In this paper, the nature of law is defined as consensus rather than sanctions, and through this concept, it is possible to establish a legal system that sets standards for the international law without other punishment provisions and sanctions. It raises the topic that such legislation is necessary for a digital society.
Furthermore, temporary measures (notice and take down) are among the means of ensuring the effectiveness of the law, such as criminal punishment, administrative punishment, administrative order punishment, compulsory execution, immediate coercion, administrative order, administrative guidance, implementation order, civil compensation, and regulation by code and architecture. The same various legal means must be used appropriately and to a minimum in accordance with Article 37, Paragraph 2 of the Constitution of ROK, taking into account the characteristics of the field and target. If criminal punishment is provided for all violations, the purpose of the law would be distorted and effectiveness will not be secured. This paper explains through a comparison of domestic and international data protection-related laws that law enforcement may become more difficult as the criminal proceedings proceed over a long period of time.
In the digital age code regulation, architecture regulation, as well as selective consideration of negative regulation or pre-regulation and post-regulation, and civil relief, multiplied compensation for damages can incur without criminal punishment for violations. Minimum reasonable regulation should be promoted by providing provisions, and a phased legislative attitude should be established, using low-level regulations at the enactment stage and gradually increasing the intensity of regulations when necessary. In addition, during the legislative process, it is necessary to reflect the legislative techniques for reasonable minimum regulation in the contecnts of the legislative workbook of the National Assembly and the Ministry of Government Legislation.

참고문헌 (Reference)

• 1 김성룡, "형사벌·행정형벌과 과태료 부과기준 및 산업안전보건법상 처벌규정의 적정성검토" 34 : 2011
• 2 김성돈, "형법개정과 형법학의 과제" 36 (36): 2024
• 3 정준현, "현행 과태료제도와｢질서위반행위규제법｣의 개선방안" 71 (71): 2022
• 4 김용훈, "현행 과태료 제도의 문제점과 합리적 정비방안-영국에서의 관련 제도운영을참고하여" 2018
• 5 김유환, "현대행정법" 박영사 2022
• 6 김승대, "헌법학강론" 법문사 2017
• 7 성낙인, "헌법학 입문" 법문사 2022
• 8 성낙인, "헌법학" 법문사 2022
• 9 법률신문, "캘리포니아 소비자 프라이버시 보호법(CCPA)"
• 10 김일환, "초연결사회에서 개인정보보호법제 정비방안에 관한 연구" 29 (29): 2017
• 11 선지원, "지식정보기술 발전에 따른 법제·윤리 개선방향 연구" 정보통신정책연구원 2019
• 12 양천수, "제4차 산업혁명과 규제형식의 진화" 12 (12): 2019
• 13 심우민, "정보통신법제의 최근 입법동향 : 정부의 규제 개선방안과 제19대 국회 전반기법률안 중심으로" 13 (13): 2014
• 14 양천수, "자율규제와 법다원주의" (73) : 2023
• 15 경성대학교, "일본의 개인정보보호 법제·정책 분석에 관한 연구" 개인정보보호위원회 2017
• 16 박강우, "일본에서 개인정보의 형법적 보호" 강원대학교 비교법학연구소 55 : 2018
• 17 선지원, "인공지능 알고리즘 규율에 대한 소고 : 독일의 경험을 중심으로" 12 (12): 2019
• 18 심우민, "이행기 IT법학의 구조와 쟁점 : 가상현실과 인공지능의 영향을 중심으로" 15 (15): 2016
• 19 연합뉴스, "의료계 ‘신생아 사망’ 이대목동 의료진 구속 철회하라’"
• 20 김나리 ; 오서은, "옹호연합모형(ACF)를 통한 온라인 플랫폼 규제 정책변동과정 분석-플랫폼 자율규제를 중심으로-" 27 (27): 2024
• 21 박용상, "언론의 자유" 박영사 2013
• 22 홍정선, "신행정법특강" 박영사 2021
• 23 국제신문, "부산경찰, 또 코로나19 확진자 신상 유출, 북부서 재난상황실서 작성, 부산청 “감찰 후 관련자 처벌”"
• 24 국회 법제실, "법제실무" 2015
• 25 법제처, "법령 입안 심사 기준"
• 26 문종욱, "법과 강제 그리고 현대적 경향" 14 (14): 2003
• 27 손형섭, "범칙금 통고처분·즉결심판 제도의 위헌성과 개혁방향" 51 (51): 2019
• 28 탁희성, "범죄 빅데이터를 활용한 범죄예방시스템 구축을 위한 예비 연구(Ⅱ)" 한국형사정책연구원 2015
• 29 양천수 ; 우세나, "민사집행과 아키텍처 규제-아키텍처 규제의 성격과 관련하여-" 16 : 2020
• 30 나리하라 사토시, "디지털 전환 시대의법이론" 박영사 2023
• 31 손형섭, "디지털 전환 시대의 법이론" 박영사 2023
• 32 손형섭, "디지털 뉴딜 관련 데이터 법제의 입법 방향에 관한 연구" 27 (27): 2021
• 33 한겨레, "네이버-소뱅, 라인야후 매각가격 협상…금액 차 커"
• 34 리처드 탈러, "넛지 : 똑똑한 선택을 이끄는 힘" 리더스북 2018
• 35 조용혁, "규제샌드박스 후속 규제정비과제 발국·분석" 한국법제연구원 2021
• 36 김태윤 ; 이수아, "규제네거티브화 효과의 시론적 평가와 측정" 24 (24): 2015
• 37 이원우, "규제국가의 전개와 공법학의 과제-과학기술혁신에 따른 공법적 대응을 중심으로-" 14 (14): 2021
• 38 박영도, "과태료·과징금 부과기준 개선방안 연구" 한국법제연구원 2009
• 39 손재영, "경찰법" 박영사 2022
• 40 손형섭, "개정 개인정보 보호법에서 형사제재 규정의 헌법적 합리화 연구" 26 (26): 2020
• 41 손형섭, "개인정보의 보호와 그 이용에 관한 법적 연구" 한국법학회 (54) : 2014
• 42 이성대, "개인정보보호를 위한 현행 형벌체계의 문제점 검토" 26 (26): 2015
• 43 八木鉄男, "法と強制—法命令説における法と強制—" 1982 : 1983
• 44 山口いつ子, "情報法の構造 情報の自由·規制·保護" 東京大学出版会 2010
• 45 正木宏長, "情報を用いた誘導への一視座" (362) : 2015
• 46 一般財団法人日本情報経済社会推進協会, "プライバシー·バイ·デザイン" 日経BP社 2012
• 47 庄司克宏, "インターネットの自由と不自由" 法律文化社 2017
• 48 栗田昌裕, "アーキテクチャと法" 弘文堂 2017
• 49 成原慧, "ア-キテクャと法" 弘文堂 2016
• 50 권경휘, "『법의 개념』에 대한 이해와 오해" 23 (23): 2020
• 51 "https://japan.cnet.com/article/35219058/"
• 52 "https://japan.cnet.com/article/35219058/"
• 53 "http://www.soumu.go.jp/main_content/000199201.pdf"
• 54 법률신문, "[판결] ‘신생아 사망 사건’ 이대목동병원 의료진 “무죄” 확정"
• 55 Jean Hampton, "The Moreal Education Theory of Punishment" 3 (3): 1984
• 56 Cavoukian, Ann, "Privacy By Design-The 7 Foundational Principles"
• 57 EUROPEAN DATA PROTECTION SUPERVISOR, "Opinion 5/2018 Preliminary Opioion on privacay by design, at 4"
• 58 Christopher W. Schmidt, "On Doctrinal Confusion: The Case of the State Action Doctrine" 575 : 2016
• 59 Richard H. Thaler, "Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness" Yale University Press 2008
• 60 Joel Reidenberg, "Lex Informatics: The Formulation of Information Policy Rules through Technology" 76 : 1998
• 61 福岡真之介, "IoTとAIの法律と戦略" 商事法務 2017
• 62 Rapbael Cohen-Almagor, "Internet Architecture, Freedom of Expression and Social Responsibility: Critical Realism and Proposals for a Better Future, Cyberspace Law Consorship and regulation of the int" Routledge 2013
• 63 박노형, "EU 개인정보보호법-GDPR을 중심으로-" 박영사 2017
• 64 Chemerinsky, Erwin, "Constitutional Law-Principles and Policies" Aspen 2002
• 65 Lawrence Lessig, "Code and Other Laws of Cyberspace" Basic Books 1999
• 66 Cass Sunstein, "Choosing not to Choose: Understanding the Value of Choice" 2015
• 67 손형섭, "4차산업혁명기의 IT·미디어법" 박영사 2020
• 68 법률신문, "(단독) 재경지검, ‘업무상 과실치사상 혐의’ 의사 기소율 11% 불과"