작위와 부작위의 구별, 부진정부작위범의 정범과 공범 : 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결 = Das Problem der Unterscheidung vom Tun und Unterlassen, Die Täterschaft und Teilnahme beim unechten Unterlassungsdelikt

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study will review following subjects analyzing two Korean Supreme Court cases: “The distinction between act and omission” and “principal and accomplice regarding unechte Unterlassungsdelikt (a person who failed to act on the implicit statutory duty)”. It could appear that the two subjects are not related in the matter of criminal law. However it is necessary to understand the internal relation of the two subjects to analyze the two cases at hand.
Generally, act and omission are distinguishable. However it is hard to distinguish act and omission when there is a single action includes elements of the both pattern. The case No. 1 is the best example for this situation. We made a comparative study on the theories and the view of the Korean Supreme Court concerning “distinction between act and omission”.
The issue of “Principal and accomplice regarding unechte Unterlassungsdelikt” arises when omission is distinguished from act. The case No.1 and No. 2 are both involved in that situation. The view of the Korean Supreme Court concerning the issue is unclear and also the scholars did not reach an agreement.
In this study, “The distinction between act and omission” [Ⅱ] and “principal and accomplice regarding unechte Unterlassungsdelikt” [Ⅲ] will be reviewed in order. In that basis, the cases at hand will be analyzed [Ⅳ].

국문 초록 (Abstract)

본 판례평석은 대상판결 1(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결)과 대상판결 2(대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결)를 토대로, 작위와 부작위범의 구별을 출발점으로 삼아 이를 부진정부작위범에 있어 정범과 공범에 관한 논의로 확대시켜 전개하였다. 이 두 주제는 서로 다른 듯 하나 서로 연관이 깊은 주제로, 실제로 대상판결들을 검토하기 위해서는 두 주제 모두에 대한 깊이 있는 이해가 필요하다.
일반적으로 작위와 부작위는 명백히 구별되는 것으로 인식되나, 작위적 요소와 부작위적 요소가 하나의 행위에 모두 포함되어 있을 경우에는 이에 대한 구별이 뚜렷하지 않아 형법적 판단을 둘러싼 논란이 있다. 소위 보라매사건으로 불리는 대상판결1이 이러한 논란의 중심에 있는 사안으로서, 피해자의 처와 피고인 1, 2의 행위는 작위의 요소와 부작위의 요소를 동시에 가지고 있어 작위범과 부작위범이 모두 성립 가능하다는 점에서 우리의 첫 번째 주제인 작위 와 부작위범의 구별 논의를 위한 시발점이 된다. 현재까지 주장되어온 국내 문헌과 대법원의 태도를 비교, 검토한 후 우리는 비교적 최근에 등장한 종료⋅미종료미수의 반전 차용설을 적절한 해결점으로 판단하였다.
작위범과 부작위범의 구별을 통하여 부작위범으로 인정되면 비로소 부작위범에 있어서 정범과 공범의 구별의 문제가 발생하게 된다. 부진정부작위범에 있어서 정범과 공범의 구별 기준에 대하여 판례의 입장은 명확하지 않고 각 문헌에 나타난 견해들도 대립되고 있다. 이러한 견해의 대립은 대상판결 1과 대상판결 2에서 문제되고 있기에 대상판결들을 토대로 살펴본 결과, 범행지배설의 입장이 타당하다고 판단하였다.
작위와 부작위의 구별(Ⅱ), 부작위범에서의 정범과 공범의 구별(Ⅲ) 논의를 선행한 후 이를 바탕으로 대상판결들의 검토(Ⅳ) 순으로 구성하였다. 본 판례평석이 부진정부작위범의 정리를 위한 기반을 다지는 데 일조할 수 있기를 기대해본다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 판결
• 【대상판결 1】대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결
• 【대상판결 2】대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결
• Ⅱ. 연구
• 1. 들어가며
• 2. 작위와 부작위의 구별
• 3. 부작위범에서의 정범과 공범의 구별
• 4. 판결의 검토
• 5. 결론
• 참고문헌
• ABSTRACT