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진한(秦漢) 간독(簡牘)중 간죄(奸罪) 관련 안건의 제문제 = Illicit Intercourse and It’s Penalty in Qin-Han Dynasty: Focus on Some Criminal Cases in Zhangjiashan and Yuelushuyuan Bamboo Slips
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2019
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139-166(28쪽)
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본고에서는 간독자료에 포함된 奸罪 관련 안건의 분석을 통해 진한시기 奸罪에 관한 몇 가지 문제를 고찰해보았다. 奸罪는 和奸과 强奸으로 구성되어 있으며, 양자 간의 처벌은 연동되어 있었다. 唐律에서 확인되는 바와 같이 강간은 화간에 대해 1등급 가중 처벌이 원칙이었고, 이러한 간죄 처벌 체계는 이미 진한대에 형성되어 있었다는 점을 확인할 수 있었다.
和奸罪를 구성하는 기본 조건은 ‘校上’이었다. 『張家山漢簡』의 화간 안건이 공개된 이래 校上에 대한 해석은 분분하였으나 근래 출토된 『嶽麓秦簡』(3)의 내용을 통해 이는 화간 현장에서의 체포임이 명백해졌다. 화간죄가 가진 특유의 은밀함이나 誣告의 가능성으로 인해 진한이래 역대 왕조의 율령에서는 현장 체포를 원칙으로 하고 있었다.
이에 연관되어 과부의 재혼 문제가 파생된다. 국가의 입장에서 도덕윤리의 수호자로 자처할 것인가 아니면 현실적으로 과부의 재혼을 통해 완전한 가정으로 재생시킬 것인가 하는 문제는 쉽지 않은 것이었다. 이에 따라 진한대에는 과부의 재혼에 몇 가지 제한을 가하였다. 남편의 사망 사실이 확실해야 한다는 점이나 자식의 유무가 이러한 제한 조건이었다. 때로는 정책적으로 재혼 문제를 과부의 자유 의지에 맡기기도 하였다.
강간죄의 처벌은 腐刑이라는 肉刑과 宮隸臣이라는 신분·노역형이 결합된 것이었다. 진한초까지 강간죄의 처벌은 화간죄에 대해 1등급 가중한다는 원칙이 유지되었다. 하지만 漢文帝의 형법개혁으로 육형이 폐지된 이후에는 강간죄 처벌(隸臣)이 有夫和奸의 처벌(城旦舂)보다 가벼워지는 문제가 발생하였다. 이를 해결하기 위해 강간죄의 처벌은 髡鉗爲城旦으로 변경됨으로써 화간죄 처벌과의 관계를 재조정하였으며, 唐代까지도 이러한 체계가 계승되었다.
略妻는 납치·유괴를 통해 불법적으로 取妻한 죄로 강제적인 성행위라는 측면에서 강간과 일정한 연관 관계를 갖고 있었다. 이러한 인식 때문인지 漢律에는 和奸, 强奸, 略妻가 「雜律」에 병렬 기술되어 있다. 秦漢初에 略妻의 처벌은 斬爲城旦이었으며, 강간과 유사한 등급의 형벌이 가해졌다. 文帝의 육형 폐지 이후 강간과 마찬가지로 略妻 역시 처벌이 髡鉗爲城旦에 笞500이 가해지는 것으로 변경되었다. 이 역시 간죄와의 연관 속에서 강간죄 처벌보다 가중한 것이었다.
This paper examines some of the issues related to illicit intercourse(奸罪) in Qin-Han period by analyzing the illicit intercourse cases included in the new excavated bamboo slips. Illicit intercourse consists of adultery(和奸) and rape(强奸), and the punishment between them was linked. As can be seen from the Tang code, rape was one-grade weighted punishment for adultery, and it was confirmed that such a guilty punishment system had already been formed in Qin-Han period.
The basic condition that constituted adultery was ‘jiaoshang’(校上). Since the publication of the Zhangjiashan Bamboo Slips(張家山漢簡) and Yuelushuyuan Bamboo Slips(嶽麓秦簡), it was made clear that it was an arrest in the act. Because of the peculiar secrecy and the possibility of slander on purpose has existed, the laws of previous dynasties have been based on field arrest as a rule.
In this connection, the widow's remarriage problem is derived. From the standpoint of the state, the question of whether to profess to be a guardian of moral ethics or to realistically recreate a perfect household through remarriage of a widow was not easy. Accordingly, In Qin-Han period, imposed some restrictions on the widow's remarriage. It was this restriction that the husband had to be sure of death or the presence of a child. At times, the policy entrusted the issue of remarriage to the widow's free will.
The punishment for rape was a combination of castration(腐刑) and bond servant in the palace(宮隸臣). In early Qin-Han periods, The principle of rapist punishment was weighted up to level 1 for adultery(和奸). After the abolition of the mutilating punishment by Han Wen-di(漢文帝), punishment for rape was changed to be wall-builder with his hair shaved and necks yoked with iron pincers(髡鉗爲城旦).
Bride Kidnapping had certain relations with rape for forced sexual acts through kidnapping and abduction. Perhaps because of this perception, adultery, rape, and bride kidnapping are described in parallel in ‘Statutes on Miscellaneous Matters’(雜律). In early Qin-Han periods, The punishment for bride kidnapping was to have his foot severed and be made a wall-builder(斬爲城旦). After the abolition of the mutilating punishment by Han Wen-di(漢文帝), punishment for bride kidnapping was changed to be wall-builder with his hair shaved and necks yoked with iron pincers(髡鉗爲城旦) and to be caned five hundreds times(笞500). Like this punishment for bride kidnapping was weighted up to level 1 for rape. The relationships of punishment for adultery, rape, and bride kidnapping are succeed until Tang dynasty.
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