인종차별적 혐오표현의 민사법적 연구 : 법 비교 및 입법제언을 중심으로

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The diversity of population is recently one of the most fundamental change in the Korea society. The members of society create new legal relations with the diverse nationalities and races in the multicultural society, and foreigners as new economic players or community members residing in Korea society encounter disputes and conflicts in process of participation of economic activities and social developments. Among disputes and conflicts between migrants and residents, the hate speech on racial discrimination would be the severest personal damage and traumatic stress disorder mentally or psychologically. Such hate speech’s harms to the minorities and the socially marginal create not only direct damages against humanity to the individuals but also fix and put hateful prejudice into the public, which causes serious social problems to prompt discord and disorder and undermine the social integration.
This paper starts from perception about the fundamental question of whether the hate speech on racial discrimination is illegal, if it is, and how the victim can seek fair compensation for damages of the hate speech through Tort in civil process, and finally focuses to solve the four questions; first, whether does it work as the rule to action in the society that the civil law regulates relations between individuals in everyday life? second, how can it be that the current civil law accepts a new style of tort? third, can it be protected for the injured benefits of law caused by illegality of the hate speech on racial discrimination? and finally, how is it possible to prevent the recurrence of such similar actions as the damages of personality right?
From this point in question this paper identifies the direction and scope of the study in terms of the horizontal dispute resolution to prevent the recurrence and compensate damage through the tort law, rather than the vertical structure of the government authority to punish, analyses the international standards and foreign laws and cases, and presents the legislative direction and proposal for remedy and prevention of damages by hate speech on racial discrimination,
According to the instigation, cruelty or inclusiveness, this paper proposes that hate speeches on racial discrimination are divided to three types; ① incited hate-speech to violation, ② infringed hate-speech against personality right, and ③ acceptable hate-speech. The ‘incited hate-speech to violation’ that incites hatred, violation or terror, and agitates vicious incitement, should be punished by the criminal process. This paper also suggests that conflicts between individuals by the ‘infringed hate-speech against personality right’ be solved by open and horizontal dispute resolutions between parties such as punitive damages, injunctions and allocation of burden of proof through the tort law as a civil process or a behavioral norm.
The legal interest and the criterion to determine the ‘illegality’ to the hate speech on racial discrimination as a new type of the tort are analyzed in the current civil law of Korea. This paper reviews the applicability and limitation of remedy and deterrence for damages under the current legal system. And the paper also examines the domestic cases on the illegality and a civil case of the japanese supreme court which dismissed an appeal from the Zaitokukai group that used to express hate speeches to Korean, whose members demonstrated and chanted anti-korean slogans through loudspeakers near the pro-north korea elementary school, which labelled their pupils the spies.
This paper also analyses legislative examples and court cases in terms of the regulation of the hate speech on racial discrimination in four countries - UK regulates restrictions on the hate speech in their acts with the perspective of maintenance of public peace and order; Germany is very strict on the regulation to the hate speech as a perpetrator of its own war crimes and the representative of Civil Law system; Canada was also a strict country to hold the legal restriction to proliferation of hate speech in its multicultural environment, but repealed the provision that was an important tool in helping to curb hate speech; and USA, in the contrast, recognizes that the freedom of speech is one of the most basic values of democracy and hate speech is more acceptable in its community. By analysing so, the legislative directions for the regulation of hate speech and remedy for its damage come out of the implications of their examples.
With detail analysis on the proactive or reactive remedies through civil law approaches in terms of hate speech on racial discrimination, the paper proposes to make the regulatory clauses for a legal claim to injunction as a proactive remedy for damages of the personal right and for allocation and conversion of burden of proof, and make a general provision for protecting the personal rights in the civil law with emphasizing the necessity of the punitive damages as the reactive. Consequently, this paper describes legislative approaches such as amending the civil law, enacting special laws, and regulating the provisions of civil liability at the laws in terms of social integration for migrants.

국문 초록 (Abstract)

현재 우리 사회의 가장 큰 구조적 변화 중의 하나가 인구의 다양성에 있다. 다양한 국적과 인종이 함께 어울려 사는 다문화 사회에서 사회구성원은 다양한 법률관계를 형성하게 되고, 새로운 경제주체 또는 사회구성원으로서 우리사회에 생활하는 외국인들은 경제활동과 지역사회발전에 참여하는 과정에서 갈등과 분쟁을 조우하게 된다. 이민자들이 겪는 거주민과의 갈등 중에서 인종차별적 혐오표현은 인격적 상처와 심리적 스트레스로 가장 심각한 정신적 피해가 될 것이다. 이러한 혐오표현으로 인한 해악은 개인에게는 정신적 쇼크나 심리적 스트레스 장애 등 직접적이고 비인도적인 피해를 끼치게 된다. 이는 나아가 사회공동체 내의 사회적 약자로서 소수자에 대한 혐오적 편견으로 고착하거나 확산하여 대중에게 이입됨으로써 사회갈등과 분열을 조장하고 사회통합을 해치는 심각한 문제를 초래한다.
본 논문은 인종차별적 혐오표현이 위법한지, 위법하다면 민법상 불법행위법에 의하여 피해를 공정하게 구제할 수 있는지에 대한 근본적인 문제인식에서부터 출발하여 다음과 같은 네 가지 의문점을 해결하는데 그 초점을 맞춘 것이다. 첫째 사인 간 생활관계를 규율하는 민법이 사회구성원 간 행위준칙으로 작용하고 있는가? 둘째 새로운 유형의 불법행위를 현행 민법에서 어떻게 수용할 수 있는가? 셋째 현행 민법체계에서 인종차별적 혐오표현의 위법성에 기하여 침해된 법익을 어떻게 보호할 수 있을 것인가? 넷째 인격권 침해와 같은 유사한 행위에 대한 재발방지가 가능한가? 이러한 의문점에서 시작하여 결론적으로 사인 간 발생하는 인종차별적 혐오표현의 침해에 대하여 수직적 구조인 국가형벌권에 의한 처벌보다는 민사상 ‘불법행위법’을 통하여 피해구제와 재발방지를 구하는 수평적 분쟁해결 방안에 관한 연구로 연구방향과 범위를 정하고, 국제법의 기준과 외국의 입법사례, 판례 등을 분석하면서 인종차별적 혐오표현으로 인한 피해구제와 예방을 위한 입법방향을 제시하고자 하였다.
인종차별적 혐오표현은 새로운 유형의 인격권 침해로 보아 표현의 선동성, 가학성, 포용가능성 등에 따라 ① 선동적 혐오표현, ② 침해적 혐오표현, ③ 수용적 혐오표현 등으로 분류하였다. 그리고 혐오표현에 의한 폭력성 유도, 악의적 선동 등의 ‘선동적 혐오표현’은 형사적 절차에 따라 징벌하고, ‘침해적 혐오표현’은 손해배상과 금지명령, 증명책임의 분배방법 등을 적절히 고려하면서 수평적인 당사자 간의 분쟁해결 방법인 불법행위책임에 의해 해결할 것을 제안하였다.
현행 민법체계에서 새로운 유형의 불법행위인 인종차별적 혐오표현에 대한 보호법익과 위법성 판단기준이 무엇인지를 분석하고, 민사적 절차에 의한 피해구제와 재발방지가 가능하지, 그 적용범위와 한계를 검토해 보았다. 또한 위법성에 관한 국내 판례분석과 함께 인종차별적 혐오표현 피해구제 사례의 분석과 관련하여 최근 핫 이슈가 되었던 ‘재일특권을 허용하지 않는 시민회’의 확성기를 통한 인종차별적 혐오표현 사건에 대한 판례를 분석하였다. 나아가 인종차별적 혐오표현 규제에 관한 외국의 입법례로써, 혐오표현에 대한 제재나 피해구제보다는 치안과 질서유지에 더 많은 비중을 두고 있는 영국, 대륙법계의 표본으로서 세계대전의 가해국이면서 혐오표현에 대해 매우 엄격한 입장을 취하고 있는 독일, 혐오표현에 비교적 엄격했지만 최근 표현의 자유에 관한 보수층의 집결로 관련 조항을 폐지했던 캐나다, 표현의 자유를 민주주의의 최우선 가치로 여기며 혐오표현에 매우 관대한 입장을 취해 온 미국 등 4개국의 법률체계를 분석함으로써 향후 우리나라에 있어 혐오표현의 규제와 그로 인한 피해구제를 위한 입법에 시사점을 얻고자 하였다.
인종차별적 혐오표현에 대한 피해구제와 재발방지를 위한 민사법적 해결방안으로 사전적․사후적 피해구제에 대하여 구체적으로 살펴보면서 사전적 구제로서 인격권 침해에 대한 금지청구권 신설방안, 증명책임의 경감 또는 전환 규정의 신설을 제안하였고, 사후적 구제로서는 일반적 인격권 침해 보호 규정을 신설하고 징벌적 손해배상제도 도입의 필요성과 그 입법방식 및 내용에 대해서도 검토하였다. 입법방식으로는 민법의 개정, 특별법의 제정, 사회통합 관련 법률에 민사책임 규정을 신설하는 방안 등을 제안하였다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구 목적 1
• 제2절 연구범위와 방법 4
• Ⅰ. 연구범위와 방법 4
• Ⅱ. 논문의 구성체계 8
• 제2장 인종차별적 혐오표현의 보호법익과 침해법익 11
• 제1절 서설 11
• 제2절 인종차별적 혐오표현의 개념과 분류 13
• I. 개념 13
• Ⅱ. 분류 17
• 1. 수용적 혐오표현 21
• 2. 침해적 혐오표현 22
• 3. 선동적 혐오표현 24
• Ⅲ. 소결 26
• 제3절 보호법익 28
• I. 일반론 28
• Ⅱ. 인격권의 개념 34
• Ⅲ. 인격권의 성질 35
• Ⅳ. 인격권의 분류 37
• 제4절 침해법익 39
• I. 일반론 39
• Ⅱ. 표현의 자유 40
• 1. 진실발견 및 사상의 자유시장이론 41
• 2. 혐오표현의 해악에 대한 의심 42
• 3. 내용규제 금지와 명백․현존 위험의 법칙 43
• 4. 법규제의 실효성 확보 및 규범화의 곤란성 44
• Ⅲ. 침해행위의 수인한도 45
• 제5절 보호법익과 침해법익의 이익형량 49
• 제3장 인종차별적 혐오표현 관련한 국제법과 외국입법의 규율현황 52
• 제1절 인종차별적 혐오표현과 관련한 국제법 52
• Ⅰ. 서설 52
• Ⅱ. UN헌장과 세계인권선언 56
• Ⅲ. 집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약 58
• Ⅳ. 모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약 59
• 1. 의의 59
• 2. 관련규정 61
• 가. 인종차별 정의에 관한 규정 61
• 나. 인종차별적 혐오표현의 금지에 관한 규정 62
• Ⅴ. 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 66
• 1. 의의 66
• 2. 관련 규정 68
• 가. 표현의 자유에 관한 규정 68
• 나. 표현의 자유 제한에 관한 규정 69
• 다. 양 규정의 관계 73
• Ⅵ. 소결 73
• 제2절 영국 75
• Ⅰ. 개관 75
• Ⅱ. 관련 법률 78
• 1. 범죄 및 무질서 관련 법률(Crime and Disorder Act 1998) 78
• 2. 형사법(Criminal Justice Act 2003) 79
• 3. 공공질서법(Public Order Act 1986) 79
• 가. 요약 79
• 나. 공공질서법 중 인종적 혐오표현 관련 주요 규정 81
• 4. 평등법(Equality Act 2010) 84
• 가. 요약 84
• 나. 관련 규정 86
• 5. 괴롭힘으로부터의 보호법(Protection from Harassment Act 1997) 89
• 6. 인권법(Human Rights Act 1998) 90
• Ⅲ. 관련 주요판례–표현의 자유에 관한 유럽인권재판소의 판례 91
• 제3절 독일 93
• Ⅰ. 개관 93
• Ⅱ. 관련 법률 95
• 1. 형법 95
• 2. 민법 98
• 3. 일반평등대우법 102
• 가. 요약 102
• 나. 관련 규정 103
• Ⅲ. 관련 주요판례 107
• 제4절 캐나다 108
• Ⅰ. 개관 108
• Ⅱ. 관련 법률 110
• 1. 형법 110
• 2. 캐나다 인권법(Canadian Human Rights Act) 112
• 가. 요약 112
• 나. 관련 규정 114
• Ⅲ. 관련 주요판례–Keegstra 반유대 증오선동 사건(1990) 118
• 제5절 미국 120
• Ⅰ. 개관 120
• Ⅱ. 관련 법률 123
• 1. U.S. Code: Title 18의 범죄 및 형사절차 123
• 가. 연방차원에서 보호되는 행동 123
• 나. 혐오범죄 행위 124
• 2. 민권법(Civil Rights Act) 126
• 가. 요약 126
• 나. 관련 규정 128
• Ⅲ. 관련 주요판례 131
• 1. 인종차별적 표현을 표현의 자유로 긍정한 판결 131
• 2. 흑인비방 전단지에 대하여 표현의 자유를 부정한 판결 132
• 3. 명예훼손에 대하여 징벌적 손해배상을 명한 판결 134
• 4. 동성애 미군에 대한 시위에 대하여 표현의 자유를 긍정한 판결 136
• 제6절 시사점 138
• Ⅰ. 인종차별적 혐오표현 관련 규제 및 피해구제 방식의 다양화 138
• Ⅱ. 증명책임 및 금지명령 청구 140
• Ⅲ. 혐오표현 규제와 표현의 자유에 대한 관점의 전환 140
• Ⅳ. 혐오표현의 용어 및 차별금지법 명칭의 개선 141
• Ⅴ. 포괄적 차별금지와 관련한 입법정책의 동향 143
• 제4장 인종차별적 혐오표현의 위법성과 민사책임 145
• 제1절 서설 145
• 제2절 인종차별적 혐오표현의 위법성 149
• I. 일반 149
• Ⅱ. 불법행위법상 위법성 판단 153
• 1. 민법 제750조와 제751조의 관계 153
• 가. 민법 제751조가 일반적 인격권에 관한 규정인지 여부 153
• 나. 제751조를 주의적 또는 보충적 규정으로 보는 견해 155
• 2. 위법성 판단기준 157
• Ⅲ. 형법상 위법성 판단 160
• 제3절 위법성에 관한 판례의 동향 167
• Ⅰ. 우리나라 판례의 동향 168
• 1. 보호이익과 침해이익을 이익형량 하여 위법성 판단한 판례 168
• 2. 차별적 대우를 인격권 침해로서 불법행위로 본 판례 168
• 3. 평등권을 인격적 법익으로 인정하고 차별처우의 위법성을 인정한 판례 169
• 4. 새로운 유형의 불법행위 수용에 관한 판례 171
• Ⅱ. 일본의 ‘가두선전금지 등 청구사건’ 판례 176
• 1. 사건개요 176
• 2. 재판경과 176
• 가. 형사사건 176
• 나. 민사사건 177
• 3. 민사소송의 주요쟁점 178
• 가. 사인 간 차별행위의 조약 적용문제 178
• 나. 불법행위의 성립 여부 181
• 다. 공동불법행위 책임 184
• 라. 원고의 무형손해 185
• 4. 소결 187
• 제4절 소결 - 민사책임과 입법의 필요성 190
• Ⅰ. 인종차별적 혐오표현의 민사책임 190
• Ⅱ. 입법 필요성 192
• 제5장 인종차별적 혐오표현의 피해구제를 위한 입법적 제언 196
• 제1절 서설 196
• 제2절 사전적 피해구제 198
• Ⅰ. 사전적 피해구제 필요성 198
• Ⅱ. 인격권 침해에 대한 금지청구권 신설 200
• 1. 금지청구권에 관한 현행 해석론 200
• 2. 금지청구권의 법적 근거 202
• 3. 금지청구권의 요건 및 효과 204
• 4. 금지청구권의 존부에 관한 증명책임 209
• 5. 금지청구권에 관한 외국의 입법례 및 민법 개정논의 210
• 가. 외국의 입법례 210
• 나. 민법 개정논의의 경과 212
• Ⅲ. 증명책임 분배에 관한 특별 규정의 신설 214
• 1. 증명책임의 분배원리와 그 변용 216
• 2. 증명책임의 전환 219
• 제3절 사후적 피해구제 223
• Ⅰ. 인격권 침해에 대한 위자료 배상 규정의 신설 223
• 1. 재산적 손해배상과 위자료의 관계 225
• 2. 위자료의 법적 성질 228
• 3. 위자료의 기능 231
• 4. 위자료의 사적 제재기능의 인정 여부 235
• Ⅱ. 징벌적 손해배상제도 도입 여부 239
• 1. 징벌적 손해배상제도의 의의와 외국의 입법 동향 239
• 2. 도입 필요성 243
• 3. 징벌적 손해배상제도의 추진 경과 246
• 4. 징벌적 손해배상제도의 도입 방향 249
• 제4절 입법 형식 및 내용의 제언 253
• Ⅰ. 민법의 개정 방안 253
• 1. 불법행위법을 보완하는 방안 254
• 가. 민법 제751조 개정 254
• 나. 민법 제751조의2 신설 255
• 2. 민법총칙에 인격권 보호규정을 신설하는 방안 255
• Ⅱ. 특별법으로서 포괄적 차별금지법을 제정하는 방안 258
• Ⅲ. 사회통합 관련 법률에 손해배상책임 규정을 신설하는 방안 261
• Ⅳ. 소결 264
• 제6장 결론 266
• 【참고문헌 269
• ABSTRACT 283

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