회사와 그 지배자 간 거래의 공정성 판단기준에 관한 고찰 -대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결에 대한 비판- = Discussion on the Fairness of Controller`s Transaction withCorporation with Analysis of Samsung Case

국문 초록 (Abstract)

우리 자본주의 시장경제는 법적으로 계약자유의 원칙이 뒷받침하고 있으며, 이는 거래의 양당사자가 각자 자신의 이익을 위하여 협상을 하고 합의점을 찾음으로서 각자의 공정한 몫을 얻고 국민경제적으로도 효율적인 자원배분을 도모하는 것이다. 그런데, 회사와 그 지배자 간의 거래는 이러한 제3자적 거래의 원리가 작용하지 않는다. 특정 거래에 있어서 그 지배자와 회사의 이해가 상충될 수 있으며, 그로 인하여 회사 및 소수주주의 이익을 희생시킬 우려가 있다. 회사법상 이사의 경업과 자기거래를 제한하는 등의 규정을 두고 있으나 회사와 지배자 간의 거래를 일반적으로 규율하는 규정은 두고 있지 않다. 그러나 회사와 그 지배자 간 거래의 공정성을 확보하기 위해서는 법적으로 특별히 다루지 않으면 안 되며, 회사법상 구체적인 규정이 없더라도 일반 법원칙에 의하여 그 공정성을 심사하여야 한다. 미국 판례는 이러한 경우 완전한 공정성(entire fairness)을 요구하며, 이는 공정한 거래(fair dealing)와 공정한 가격(fair price)을 포함하는 것으로 본다. 최근 삼성그룹 소속 회사들이 저가로 전환사채와 신주인수권부사채를 지배주주의 자녀에게 발행하여 지배권을 승계시킨 행위에 대하여 형사적으로 배임죄의 죄책을 물어 기소되고, 민사적으로 그 발행무효의 소가 제기된 사건에서 대법원판결이 선고되었다. 그 중 대표적인 에버랜드 사건에서 전원합의체의 다수의견은 전환사채의 발행에 있어서 주주배정방식과 제3자배정방식을 엄격히 구분하면서, 제3자배정방식의 저가발행인 경우에는 회사에 손해를 입힌 것이 되나, 일단 주주배정방식으로 발행한 경우에는 기존 주주가 실권하여 제3자에게 배정하는 경우에도 회사에 손해가 없다고 하여 이러한 방식을 취한 에버랜드의 전환사채발행에 대하여 이사와 지배주주에 대해 무죄를 선고하였다. 그리고 동 판결은 이사는 회사에 대하여 신임관계에 있을 뿐이고 주주에 대하여는 신임관계에 있지 않으므로 저가 발행으로 인하여 비록 기존주주들이 손해를 입더라도 배임죄가 되지 않는다고 한다. 동 판결의 별개의견은 더 나아가 제3자배정방식의 경우에도 저가발행으로 인한 손해는 기존주식의 희석화로 인한 주주의 손해에 불과하고 회사에는 손해가 없다는 이유로 무죄의견을 밝혔으며, 또한 반대의견도 주주배정방식과 제3자배정방식을 구분하고, 이사는 회사의 수임자뿐이라는 전제에는 다수의견과 같이하면서, 다만 동 사건에서와 같이 기존주주의 대량실권으로 인하여 제3자배정을 하는 경우에는 실질적으로 제3자배정방식에 의한 것으로 보아야 하고, 따라서 배임죄가 된다는 의견을 밝히고 있다. 그러나 본 논문은 이사는 회사와 주주 전체의 수임자로서 주주에 대하여도 신임관계가 있고, 따라서 그 의무에 위배하여 주주의 손해를 초래한 경우에도 배임죄가 성립할 수 있음을 논증하고, 나아가 회사와 그 지배자 간의 거래에 있어서 거래의 공정성 확보를 위한 판단기준을 제시하여 보았다.