법의 지배 - 권리와 권력의 관점에서 - = The Rule of Law - Focusing on the relation to Rights and power -

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper reflected the changed map of powers with focusing on the insoluble conflict between the judiciary as one political power and economical powers. The one argument through this paper is the conception of 'natural rights'. The reason the rule of law is a rule, is due to the rule of rights.
If the Judiciary does not beat the strong economical power, it is difficult for our society to reach near the archetype of the rule of law. The current conglomerates and medieval church are alike in many functions of power. If the Judiciary meets the conglomerates and don't command “Enter the rule of law !”, it would be left people alone in natural conditions, non-government conditions.
If we want to reach near one archetypical political order, the rule of law, we must claim that the Judiciary with monopolizing sanctions should comply the duty of “the congruence between official action and declared rule” by L. Fuller's the eighth legality condition. In particular, this paper emphasized people's poorly protected natural rights within Rechtsstaat in the normative and real respects.

국문 초록 (Abstract)

이 글은 법이라는 용어의 이중성으로부터 법의 지배는 곧 권리의 지배임을 밝힌다. 법의 지배가 권리의 지배라는 논증을 위해 이 글은 ‘시작의 권리’, ‘포함된 채 배제된’, ‘가정된’ 자연권에서 시작한다. 현대국가의 변화된 권력의 지형도를 들여다 보면, 정부만이 아니라 그와 대등한, 그러면서 ‘해소할 수 없는 갈등’을 일으키는 기업(소위 재벌기업)이 권력의 한 축으로 등장하고 있다. 기업과 같은 비정부단체들은 고전적 민주주의(자기입법-자기지배, 공통의 지배)에 대한 어떤 태도도 보이지 않는다. 이 글에서는 종래의 문헌들이 주로 다루어온 “정치의 사법화”나 “정치의 행정화”라는 정부권력기관 상호간의 견제와 균형이라는 기존의 접근보다는, 오히려 현대 자본주의 사회의 관점에서 법의 지배를 정부권력과 경제권력 간의 <균형의 와해>라는 차원에서 법의 지배를 생각하고자 한다. 만일 정치권력이 경제권력과의 힘의 균형을 유지하지 못하는 현상이 발생하는 경우, 국민들의 다수의 권리는 보호받지 못할뿐더러, 법체계자체가 변질되는 현상까지 일어날 수 있다.
우리 사회가 <법의 지배>라는 하나의 원형적인 정치 질서에 근접하려면, 국가권력기관 중 사법부가 법준수의 일반적 의무를 이행해야 한다. 풀러가 제시한 8번째 조건인 <법률의 제정과 적용에의 일치>라는 사법부의 법준수의무는 법의 지배에서 중요한 의미를 지닌다. 사법부가 민주적 정당성을 가진 정치권력기관이라면, 경제권력에 대응하여 <법의 지배상태로 진입하라>는 명령을 실질적으로 내려야 한다. 사법부가 법준수의 의무를 이행하지 않는 경우, 법의 지배이념인 국민의 자유와 권리는 보호되지 않고 방치된다는 것이다. 오늘날 경제권력은 중세의 교회권력과 유사한 현상을 나타낸다. 이러한 현상의 주목은 법의 지배이념으로서 자연권의 중요성을 다시금 새롭게 부각시킨다고 볼 수 있다.

참고문헌 (Reference)

• 1 김비환, "현대자유주의에서 법의 지배와 민주주의의 관계:입헌민주주의의 스펙트럼" 한국법철학회 9 (9): 113-144, 2006
• 2 엄순영, "현대 법치이념 － 법의 형식성과 그 한계의 민주주의적 극복" 한국법철학회 10 (10): 7-30, 2007
• 3 에른스트-볼프강 뵈켄회르데, "헌법․국가․자유" 법문사 1992
• 4 임종훈, "한국사회에서의 법치주의에 대한 재조명" 법학연구소 9 (9): 93-115, 2008
• 5 E.J. 시에예스, "제3신분이란 무엇인가" 책세상 2003
• 6 Kenneth Minogue, "정치란 무엇인가" 동문선 1987
• 7 E.E. Schattschneider, "절반의 인민주권" 후마니타스
• 8 Leo Strauss, "자연권과 역사" 인간사랑 2001
• 9 조효제, "인권의 문법" 후마니타스 2007
• 10 박은정, "왜 법의지배인가" 돌배개 2010
• 11 한상수, "아리스토텔레스의 법의 지배론" 한국공법학회 34 (34): 169-186, 2005
• 12 윌 킴릭카, "사회계약론의 전통, 사회계약론연구" 철학과현실사
• 13 장 자크 루소, "사회계약론" 서울대학교출판부
• 14 위르겐 하버마스, "사실성과 타당성" 나남 2000
• 15 조홍식, "사법통치의 경향에 대한 정당성과 한계" 박영사 2009
• 16 박은정, "법치주의의 민주적 기획 문제" 한국법철학회 13 (13): 273-296, 2010
• 17 김도균, "법치주의의 기초:역사와 이념" 서울대학교출판부 2006
• 18 최봉철, "법치주의의 개념에 관한 서설" 13 (13): 83-103, 2001
• 19 안성조, "법적 불확정성과 법의 지배 － The law is reason unaffected by desire Laws, when good, should be supreme" 한국법철학회 10 (10): 61-114, 2007
• 20 오정진, "법의지배'의 당착과 법 달리 말하기" 법과사회이론학회 (34) : 427-447, 2008
• 21 한상수, "법의 지배에 관한 연구" 한국법철학회 12 (12): 255-280, 2009
• 22 H.L.A Hart, "법의 개념" 아카넷
• 23 염수균, "법과 권리" 한길사 2010
• 24 하주영, "민주주의와 법의 지배" 후마니타스 2008
• 25 알랭바디우, "민주주의는 죽었는가" 난장 2009
• 26 김상현, "로크의 인간지성론" 서울대학교 철학사상연구소 3 (3): 2004
• 27 안성조, "기초법연구 제1권" 경인문화사 2009
• 28 베르너 마이호퍼, "法治國家와 人間의 尊嚴" 삼영사 1994
• 29 Jeremy Waldron, "Theories of Rights" OUP 1985
• 30 L.W.Sumner, "The Moral Foundation of Rights" OUP 1987
• 31 I. Kant, "The Metaphysics of Morals" Cambridge University Press 6-311, 1966
• 32 J. Raz, "The Authority of Law: Essays on Law and Morality" Clarendon Press 1979
• 33 Brian Z.Tamanaha, "On The Rule of Law" Cambridge University Press 2004
• 34 M.Kramer, "Objectivity and rule of Law" Cambridge of University 2007
• 35 John Finnis, "Natural Law and Natural Rights" Clarendon Press 1980
• 36 Jeremy Waldron, "God, Locke, and Equality" Cambridge University Press 2002
• 37 J. Raz, "Ethics in the Public Domain" Clarendon Press, OUP 1994