소년법상 부정기형과 불이익변경금지원칙 - 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결을 중심으로 - = Indeterminate Sentence in the Juvenile Act and Prohibition of Reformatio in Peius

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In the case when the defendant, who had been sentenced an indeterminate sentence in the first court and appeal alone, and he or she became an adult at the appellate trial, the court of appeals should sentence determinate sentence, but not a sentence that is more disadvantageous than the first court’s sentence. Because Korea criminal procedure law adopted the principle of prohibition of reformatio in peius. Then, what is the standard for determining whether the determinate sentence of the appeal court has been changed disadvantageous than the indeterminate sentence in the first court? Supreme Court of Korea ruled that the middle of indeterminate sentence can be relatively superior standard than the longest one or the shortest one of the indeterminate sentence.
In this study, it was emphasized that when judging the principle of prohibition of reformatio in peius, ‘formal judgement’ must precede. It was also argued that the original sentence of indeterminate sentence in the Juvenile act is the long-term sentence. Thus, in judging the principle of prohibition of reformatio in peius, the long-term of indeterminate sentence should be standard for comparing with the determinate sentence in the court of appeal. Both Indeterminate sentence and determinate sentence are imprisonment, so we can apply Article 50 (2) of the Criminal Act, “for the same type of penalty, compare the longest one set by law to determine more serious one.” So, this is the case when an objective comparison is possible, formal judgement can be applied.
There are times when an ‘overall and practical judgement’ is needed.
Even at this time, it should be judged based on objective and normative factors. This is because the overall and practical judgement is only a standard for comparing and judging the ‘sentenced sentence’

국문 초록 (Abstract)

1심에서 소년인 피고인에게 부정기형을 선고하였으나 피고인만이 항소하고 항소심에서 그 피고인이 성년에 이르러 정기형을 선고할 경우 불이익변경금지 원칙의 판단기준이 대상판결의 쟁점이다. 대상판결에서는 기존 입장을 변경하여 장기와 단기의중간형을 기준으로 판단하여야 한다고 하면서, ‘부정기형과 실질적으로 동등하다고평가될 수 있는 정기형을 특정하는 문제는 산술적으로 명확히 논증될 수 있는 문제가아니’라고 하였으나, 오히려 ‘너무도 산술적인 결론을 내린 것은 아닌가’라는 아쉬움을지울 수 없다.
먼저 본 논문에서는 불이익변경금지 원칙의 판단기준에 관한 일반론으로서 ‘형식적고찰방법’에 따른 판단이 반드시 선행되어야 하고, 최대한 이에 따라 형의 경중을 판단함이 타당함을 강조하였다. 이와 함께 부정기형에서는 ‘장기형’이 본래의 형이라는점을 논증하였다. 따라서 불이익변경금지 원칙을 판단함에 있어서도 부정기형의 본래의형인 장기형을 기준으로 하는 장기 기준설이 타당하다. 또한 부정기형과 정기형은모두 징역형으로서 동종형이므로 형법 제50조 제2항을 적용할 여지도 있다. 이렇게 볼경우 굳이 실질적 고찰방법에 따를 필요가 없다. 즉, 본건 사안을 형의 경중의 객관적･ 일의적 비교가 가능한 경우로 볼 여지도 있다는 것이다.
형식적 고찰방법이 불가능할 경우에는 실질적 고찰방법에 의할 수밖에 없다. 그러나이 때에도 ‘선고형’의 경중을 객관적, 규범적으로 판단할 수 있는 요소를 기준으로하여야 하고, 집행과정에서 발생가능한 문제, 미래의 예측 불가능한 사정 등은 그 기준이될 수 없음을 주장하였다. ‘실질적 고찰방법’도 결국은 불이익변경금지 원칙 위반을판단하기 위한 기준, 즉 ‘선고된 형’을 객관적으로 비교･판단하기 위한 기준에 불과하기 때문이다.

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