헤데만의 ‘일반조항으로 도피’에 대한 수용적 고찰 = A receptive Study on the Hedemann’s ‘Die Flucht in die Generalklauseln’

국문 초록 (Abstract)

1. 이 글은 헤데만의 저서 ‘일반조항으로 도피(Die Flucht in die Generalklauseln)’를 수용적인 관점에서 분석 검토한 것이다. 헤데만은 일반조항의 발전과 확대 과정을 분석하여, 개별법상 일반조항의 구성 요건과 기능 및 위험성에 대해 구체적으로 기술하였다. 그는 이 저서에서 법률과 시대정신 및 자신의 정치적 식견을 동원하여 제3제국에서 일반조항의 역할을 놀라울 정도로 정확하게 예견하였다. 그는 이 저서에서 자의성에 의한 위험의 대표적인 사례로 소련을 들고 있다. 그러나 이러한 위험에 대한 경고는 출간 후 곧 바로 제3제국에 의해 그대로 자행된 것이다.
2. 일반조항은 모두 고유한 적용 영역을 지니고 있다. 예컨대 신의성실의 원칙은 민법, 감경할 수 있는 사유들은 형법, 공공의 안녕과 질서는 헌법, 가혹조항은 세법 및 민사집행법에서 일반조항으로 기능하였다. 그러나 이러한 영역을 넘어 신의성실의 원칙은 행정법 등 다양한 개별법 영역에 이르기까지 법의 원칙으로 적용되고 있다. 헤데만에 따르면 세계사에 출현했던 독재자들은 거의 모두 복지나 공공의 안녕 등 일반조항을 정권유지의 수단으로 악용하였음을 증명하였다. 더 나아가 일반조항의 확대 적용에 따라 법률가들을 유약하게 만들고(유약화), 법질서를 불안하게 하며(불안정성), 재판관에 의한 자의적인 법률 적용(자의성)에 대한 위험을 경고하였다.
3. 독일에서와 마찬가지로 오늘날 우리 법학계에도 일반조항으로 도피하는 경향이 농후하다. 예컨대 가장 대표적인 신의성실의 원칙은 민법뿐만 아니라 법률 전 분야에 걸쳐 제왕적인 조항으로 작용하고 있다. 특히 신의성실의 원칙을 그대로 재판 규범에 사용하는 경우도 많을 뿐만 아니라, 파생원칙으로서 사정변경의 원칙과 실효(失效)의 원칙도 중요한 제도로서 확립되었다. 이러한 일반조항의 만연과 확대 적용은 국가와 법이 위험에 처할 수 있다는 경고를 우리 법학계도 경청해야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

1. This piece of writing analyzes and examines Hedemann’s book entitled ‘Die Flucht in die Generalklauseln’ from an accommodating point of view. Hedemann analyzed the development and extension process of the general clause and specifically described the constitutive requirements, functionalities and risks of the general clause for each individual law. In this book, he used the law, the spirit of the time, along with his political insights to forecast the roles of the general provision for the Third Reich with an incredible level of accuracy. In this book, he refers to the Soviet Union as a representative example of the risk caused by arbitrariness. Yet, the warning about such risk was immediately implemented by the Third Reich after its publication.
2. The general clause has all have its own application areas. For instance, the principle of good faith functioned in the civil law, reasons for abatement in the criminal law, public well-being and order in the constitutional law, and the harsh clauses worked as a general clause in the tax law and the civil enforcement laws. However, beyond this areas, the principle of faithfulness has been applied as a principle of law spanning various individual legal areas such as administrative law. According to Hedemann, almost all of the dictators who staged in the world history proved that they abused the general clauses such as welfare and public well-being as a means of maintaining their regime. Furthermore, the extended application of the general clause made the legal experts gentle(Verweichlichung), unsettled the legal order(Unsicherheit), and warned the risk of arbitrary law enforcement by the judges(Willkuer).
3. As in Germany, there is a propensity to escape to the general clause in our own legal system today. For instance, the most representative principle of faithfulness operates as an invincible rule not only in the civil law but also across all areas of law. In particular, there are many cases in which the principle of faithfulness is used as it is for the judicial norm as well as the principle of change of circumstances and the principle of invalidation, as the principles of derivation, have been established as the systems of importance. The widespread and extended application of such general clause ought to also be heard by the community of our legal scholars and court, providing the warning that the state and the law may be placed under risk.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 서설
• Ⅱ. ‘일반조항으로 도피’의 주요 내용
• Ⅲ. 한국 법학에의 시사점
• Ⅳ. 맺음말
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

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• 2 박균성, "행정법론(上)" 박영사 2013
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• 4 크뢰쉘, "임정평교수화갑기념논문집" 법원사 2001
• 5 헤데만, "일반조항으로 도피" 법원사 2018
• 6 심헌섭, "일반조항 소고" 서울대학교 법학연구소 30 (30): 1989
• 7 임규진, "세법상 신의성실 원칙의 적용 －대법원 2011.1.20. 선고 2009두13474 전원합의체 판결을 중심으로－" 한국세무학회 29 (29): 317-344, 2012
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• 9 칸토로비츠, "법학을 위한 투쟁" 책세상 2006
• 10 김영환, "법의 계수의 결과현상들: 개념법학적인 사유형태와 일반조항에로의 도피" 4 (4): 2001
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• 20 J. W. Hedemann, "Die Flucht in die Generalklauseln" Verlag von J.C.B. Mohr 1933
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