違憲인 刑罰法規와 國家의 損害賠償責任: 維新憲法下의 大統領 緊急措置에 대하여 = Unconstitutional criminal law and the state liability: Focused on the Emergency Measure under the Yushin Constitution

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Recently, the Supreme Court ruled that the investigation authority or judge cannot be seen to have acted intentionally or negligently just for the reason that the presidential emergency measure is unconstitutional and that therefore the state liability does not exist(case 1). Furthermore, the pronouncement of a presidential emergency measure can arouse political responsibilities but not the state liability because such an action does not constitute an unlawful act against an individual(case 2). On these grounds, the Supreme Court concluded that while an emergency measure may be unconstitutional, the state liability doest not exist unless it is proven that the investigation authority exercised cruel treatment such as torture.


Such conclusion is being criticised on the grounds that judicial immunity was granted because the unconstitutionality of the emergency measure was admitted to have taken place but the state liability was denied. State action regarding an emergency action shall be broken down into the pronouncement of an emergency measure, application and enforcement(investigation and prosecution), and the trial process and shall be examined from a legalistic aspect.


First of all, it is the general view that the actions of an investigation agency is not taken intentionally or negligently when such actions are taken in compliance with the unconstitutional law. But in light of the recent discussions regarding the expansion of the state liability, it can be criticised that limiting the responsibility by strictly requiring willfulness and negligence of a government official even in relation to an unconstitutional criminal law is formal logic. Next, although generally a judge’s judicial action is immune from the state liability, when seen from a legalistic view, it seems possible to impose such responsibility because the judiciary bears the constitutional duty to protect the people’s fundamental rights against unlawful acts of the other state organs. Lastly, regarding the pronouncement of an emergency measure itself, although legislative actions are not subject to civil liability, the duty to not violate the people’s fundamental rights through an unconstitutional criminal law is not merely a political duty but a legal duty, and therefore if such a duty has been violated, it shall be deemed as an unlawful act. Denying the state liability based on the legislative character of an emergency measure shall be criticised as granting immunity to a legislative unlawful act.


The cases that denied state responsibility based on ‘willfulness and negligence of the government official’ and ‘legislative character’ of the emergency measure shall be criticised. The investigation, prosecution, trial and execution of sentence that follow the pronouncement of an emergency measure should be understood as a series of a state action and shall be subject to the state liability.

국문 초록 (Abstract)

대법원은 최근 대통령긴급조치가 위헌이라는 이유만으로는 수사기관이나 법관의 고의·과실을 인정할 수 없어 국가배상책임이 성립하지 않고(대상판결1), 대통령의 긴급조치 발령행위도 국민 전체에 대해 정치적 책임을 질 뿐 개인에 대한 불법행위를 구성하는 것은 아니므로 국가배상책임이 성립하지 않는다고 판시하였다(대상판결2). 이로써 대법원은 긴급조치위반 사건에 있어 수사기관의 고문 등 가혹행위가 입증되지 않는 한 국가배상책임을 인정할 수 없다고 결론 내렸다.
이러한 결론에 대해서는 긴급조치의 위헌성은 인정하면서도 배상책임을 부정함으로써 사법적 면책을 부여하였다는 비판이 가해지고 있다. 이에 대해서는 긴급조치와 관련된 국가의 작용을 긴급조치의 발령행위, 적용과 집행(수사 및 기소), 재판과정으로 나누어 법리적인 측면에서 살펴볼 필요가 있다.
먼저 수사기관의 직무행위에 대해서 보면, 위헌인 법령을 그대로 따른 경우 공무원의 고의·과실을 인정하기 어렵다고 보는 것이 일반적이다. 그러나 오늘날 입증책임의 전환, 과실개념의 객관화 등 국가배상책임을 확대하려는 다양한 논의가 전개되고 있음에 비추어 볼 때, 위헌인 형벌법규에 관해서까지 공무원 개인의 고의·과실을 엄격하게 요구하여 국가배상책임을 제한하는 것은 형식논리에 따랐다는 비판이 가능하다. 다음으로 법관의 재판상 직무행위에 대해서 보면, 통상 법관의 재판에 대해서는 국가배상책임을 부정하는 것이 일반적인데 그 논거는 ‘기판력의 보장’, ‘법관의 독립성 보장’, ‘다른 구제수단의 존재’로 요약될 수 있다. 그러나 긴급조치위반 사건에서는 위와 같은 논거들이 타당성을 상실한다는 점에서, 그리고 사법부는 긴급조치와 같은 입법·행정상의 불법행위로부터 국민의 기본권을 보호하여야 할 헌법적 의무를 부담한다는 점에서 국가배상책임을 긍정하는 것이 법리적으로 가능하다고 본다. 끝으로 긴급조치 발령행위 자체에 대해서 보면, 통상 입법작용에 대해서는 입법자가 정치적 책임을 질 뿐 민사상 배상책임을 부담하지는 않는다고 봄이 일반적이다. 그러나 위헌인 형벌법규를 통해 국민의 기본권을 침해하지 아니할 의무는 단순히 정치적 의무가 아닌 법상 의무이고 이를 위반하였다면 그것은 위법한 행위로 평가되어야 한다. 대상판결이 긴급조치가 갖는 입법적 성질에만 기대어 국가배상책임을 부정한 것은 사실상 입법상 불법에 대하여 국가의 면책을 인정하였다는 비판을 피하기 어렵다.
긴급조치의 적용과 재판에 대해서는 ‘공무원의 고의·과실’을 이유로, 긴급조치의 발령에 대해서는 ‘입법적 성질’을 이유로 국가배상책임을 엄격히 해석하여 그 책임을 부정한 대상판결의 결론은 아쉬운 점이 크다. 긴급조치의 발령행위와 그에 뒤따르는 수사, 기소, 재판, 형집행을 일련된 하나의 국가작용으로 이해하여 국가배상책임을 인정하는 것이 타당하고 또 법리적으로도 충분히 가능한 해석론이라고 본다.

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